Silva Romero, Cristian M. 09-09-2019 - Tipicidad y disciplina: Apuntes y comentarios a los recientes pronunciamientos de Tribunales peruanos sobre la materia 15-12-2020 - La invención de la Burocracia. Servir al Estado en Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos. Siglos XVIII-XX
Alcances de Función Pública y Servicio Personal al Estado[1]
Cristian Manuel Silva Romero Abogado por la Universidad de Piura
silvaromero.cristian@gmail.com
I. Consolidación del Derecho Funcionarial [arriba]
1. El Componente Fáctico
La estructura, organización y funcionamiento del aparato estatal no obedece a criterios lógicos o naturales, entendiendo por este último concepto una regla que emane de la configuración inmutable de la naturaleza y que, por tanto, solo necesite ser declarada. Las reglas del Estado necesitan ser creadas. Las razones que den paso a esta creación tampoco son estables, sino que necesitan arroparse de contexto histórico para ser entendidas en su constante mutación. En sí, el Derecho mismo es una ciencia sometida a la Historia; sin embargo, las figuras que pertenecen al Derecho Privado y al ámbito de las libertades humanas obedecen a dogmas constantes que proceden de la misma condición de ser persona y por ello la historia no hace más que constatar un modo cambiante solo accidentalmente. Por el contrario, la ficción llamada Estado participará de este fenómeno en forma derivada, como instrumento para garantizarlo o, al menos, darle orden; por ello su organización y función puede haber variado tan radicalmente, incluso en esencia. Desde este panorama, aquellos dogmas inmutables tan notorios en el Derecho Privado sólo fungen de fin último y criterio modulador para el existir y actuar del Poder Público que, para llegar a satisfacer estas necesidades deberá tomar formas muy variadas que obedezcan, más que a razones de justicia natural, a criterios de eficacia. El fin justifica los medios, frase en esta situación muy adecuada.
La organización interna del Poder Público obedece, exactamente, a la mencionada premisa. La participación del recurso humano en el ejercicio del poder ha sido modulada, en ciertas ocasiones, por el capricho de sus soberanos o, en otras, por necesidades objetivas de la situación. Los ejemplos son innumerables, aunque la realidad es que no nos interesan todos los modelos de función pública que han existido, nos interesa rastrear los antecedentes del modelo que presenta actualmente nuestro país y que, grosso modo, presenta la mayor parte de la América Latina.
Entonces, de nuestro sistema funcionarial es usual escuchar que se debe por íntegro a los criterios de mérito y capacidad. Se tiene entendido que un sujeto se enrola al Estado en estricta mira a sus virtudes profesionales y laborales; además, se le solicitan los más altos estándares de probidad ética. Del sistema de carrera pública se entiende también que el sujeto es capaz de escalar puestos y realizarse profesionalmente, que el servidor civil tiene derecho a la estabilidad en el cargo una vez dentro de la entidad. Todos estos caracteres obedecen tanto a una configuración histórica particular como a una serie de dogmas o ideas de cómo solucionar una cuestión jurídica en determinado momento.
No podríamos, por ejemplo, aventurarnos a decir, sin más, que la estabilidad funcionarial procede del carácter tuitivo predicable del Derecho Laboral Privado, por ser la idea o explicación fácil. Es que un sistema tan detallado y estructurado desde la ley, como lo es el Derecho de la Función Pública, no puede ser aceptable en el marco de un Derecho inter pares y regido, en principio y por esencia, por autonomía de la voluntad. Hace falta buscar otras razones.
1.1. El estatuto funcionarial
Todas las características mencionadas de nuestro Derecho Funcionarial configuran parte de lo que actualmente se conoce como el estatuto del servidor civil o servidor público. Un estatuto es un bloque normativo aplicable a determinados sujetos en virtud de idéntica situación jurídica en todos ellos. Este marco jurídico es definido por criterios objetivos, la ley en este caso, donde el sujeto no tiene más que adherirse a condiciones de justicia predeterminadas. El estatuto funcionarial o de servicio civil se conforma por el régimen de derechos, deberes, incompatibilidades y régimen de disciplina o sanción del regulado.
Los antecedentes de una situación como la descrita son encontrados en la edad media, partiendo por la relación jurídica que se establecía entre el señor feudal y el vasallo durante el feudalismo. Lo que sucede en esta relación es que el vasallo se inserta en la casa del señor feudal con la promesa de recibir protección; en contraparte, el terrateniente adquiere la potestad de configurar unilateralmente el contenido de la relación, además de ostentar poder disciplinario sobre el subordinado, todo ello sobre la base de la figura del contrato de servicio fiel usado en países germánicos y la locatio conductio operarum usado en los territorios de tradición latina[2].
Posteriormente, entre los siglos X-XII, durante el auge del comercio y el renacimiento de lo clásico, se da un símil de la relación planteada en el párrafo anterior. En efecto, el aprendiz que se enrola a un oficio determinado, y a la casa del maestro, se adecúa a las reglas del arte que se encuentran ya determinadas por los usos de comercio.
Podemos apreciar, en estos casos, regímenes calificables como proto estatutarios, pues aún no existe la objetividad que define el contenido de la relación, la seguridad jurídica que necesita la figura para ser constante ni tampoco reglas de Derecho Público que regulen la situación. En tal sentido, las relaciones aquí mostradas sirven solamente para exaltar los rasgos fácticos, pues, como hemos visto, lo que de jurídico tiene la relación, será explicado mediante figuras de naturaleza civil en razón al control directo y cercano que tiene el soberano sobre el súbdito.
La llegada del régimen absoluto, en sus inicios, no cambiaría mucho la forma en la cual se establecen estas relaciones. Los reinos destinan sus altos cargos públicos a la nobleza, las labores de defensa son encargadas a mercenarios representados por un empresario y las labores técnicas se dejan a “Doctores alquilados”, sujetos que prestan servicios profesionales en varios reinos[3]. Sin embargo, la consolidación de los Estados modernos, junto al celo nacionalista de los soberanos, traerá un cambio trascendente al servicio personal estatal. Los secretos de Estado necesitan ser protegidos por sujetos que presten un servicio fiel a la corona. El incremento de territorio y de funciones regias requiere de servidores especializados[4] que realicen la función a miles de kilómetros lejos del centro de poder, pero con la misma diligencia con la que el monarca lo haría personalmente.
Queda claro que las responsabilidades que se le otorguen al monarca son un criterio concluyente en la conformación de su servicio funcionarial. De esta forma, el ius politiae[5] que ostenta el poder regio debe ser complementado por un servicio fiel y permanente.
Como dato importante, la estabilidad en el cargo público tuvo como primera razón de existencia el mantener intacto los secretos del Reino en medio de un escenario belicoso donde las tácticas de guerra y otros datos sensibles podían marcar el destino de la Nación. Sólo podía mantener el deber de sigilo un sujeto que se siente identificado con su territorio al cual le brinda un servicio personal exclusivo.
Junto a la permanencia se dotaría al sujeto de un marco bastante fuerte de incompatibilidades y de esta forma, asegurar la mencionada exclusividad del servicio prestado. Se aprecia, entonces, la aparición de un conjunto nuevo de normas aplicable al servidor del poder. Este grupo jurídico, junto a la naciente estructura jerárquica que asumían las monarquías, inspiración de los oficios impersonales[6] del Derecho Canónico, requerían de figuras ajenas al Derecho Civil para ser explicadas. La situación es nueva, existen muchos más sujetos y factores implicados. Ya no existe una relación cercana y directa entre el subordinado y el soberano. Ya no existe solo un subordinado y un contrato que sea causa suficiente de la relación. Existen muchos subordinados y factores que superan los intereses inter pares, esencialmente, el amor por la patria. Es una buena excusa para optar por un Derecho Público.
1.2. Capacidad, virtudes y aptitudes
A pesar de tener hasta el momento un gran avance en cuanto al molde del Derecho funcionarial, existe aún una tara que el antiguo régimen experimentaría hasta el fin de sus días. Me refiero a que la decisión del monarca era la ley, por lo tanto, el ingreso y cese del servidor estaba a plena disposición de un criterio subjetivo.
La Revolución Francesa buscó superar este déficit instituyendo a la ley como el baremo objetivo que define lo justo en la sociedad, pues emana del nuevo soberano, el pueblo. Ahora, lo que la ley nos dice respecto a la función pública de la época es que el mérito y capacidad son los criterios legítimos para enrolar un sujeto al servicio estatal[7].
De hecho, la Francia post revolución establece un marco funcionarial particularmente inspirador para la Europa continental y, posteriormente, América Latina. Un estatuto funcionarial, propiamente dicho, señoreado por la presencia de la ley como su creador, se debe a los cuerpos funcionariales que se consolidarán a partir de la época napoleónica. Hasta antes de dicha etapa, el mérito y capacidad tenía interpretación distinta a la actual y, por ejemplo, la antigüedad era un criterio de mérito para obtener mejoras en el servicio. Sin embargo, pronto aparecerían las escuelas de funcionarios con el objetivo de formar servidores especializados en ingeniería de caminos, urbanismo, defensa, relaciones exteriores, etc. La forma de ingreso a la escuela era a través del concurso y, una vez egresado, el sujeto se une a un cuerpo de funcionarios a la vez que adquiere un grado determinado el cual es representativo de los derechos y deberes que ostenta mientras ejerce función. De esta manera, la asunción de distintos grados, en una escala jerárquica, abre camino a la presencia de una carrera al servicio del Estado[8].
A estas alturas de la descripción histórica, la estabilidad habrá tomado una nueva razón de ser: separar la administración pública de la política. Efectivamente, la permanencia en el cargo es una forma de brindar neutralidad al funcionario profesional pues éste no debe sentir su estabilidad ligada a los vaivenes y antojos de la clase política. Los gobiernos pasan, la administración permanece.
1.3. Recepción anglosajona
Es propicio, ahora, mostrar la otra cara de la moneda. En las siguientes líneas se hará alusión en mayor parte a lo sucedido en los Estados Unidos y la forma de regular su régimen funcionarial. Ello en razón a que la Gran Bretaña, a pesar de sus marcadas distinciones jurídicas, no fue ajena al desarrollo del sistema de mérito que tuvo la Europa Continental[9]. Fuera de ello, la recepción anglosajona experimentó con un modelo distinto al clásico de la herencia latina, lo cual obedece, como todo, a una razón fáctica, histórica e ideológica.
Así pues, en la tradición jurídica ahora tratada, se concibe que el Estado, y su administración pública, se encuentran en pie de igualdad respecto al ciudadano, por ello, el Poder Público se somete al mismo juez, Derecho y vía procesal que el particular. A partir de lo dicho es fácil comprender que diversas figuras jurídicas del ius privatum hayan encontrado fácil traslado al campo de lo público[10].
Podemos empezar la mira a esta peculiar concepción desde la óptica de igualdad que se tiene para el acceso al cargo público. Existe un trato igualitario al ciudadano si se entiende que todos ellos deben ejercer cargo público en algún momento de su vida desde que son aptos civilmente. Ello desemboca en el reclutamiento masivo del particular en las filas del partido local, bajo la promesa de un cargo público en caso la agrupación política llegue al poder. La organización federal-fraccionada de los Estados Americanos facilitaba el control y la dirección por parte del patrocinado (político), sujeto que dentro de un territorio determinado recluta ciudadanos-clientes con fuertes dotes de lealtad.[11]
A continuación, luego de la guerra civil norteamericana de fines del siglo XIX, se dio el marco propicio para romper este sistema clientelar: La globalización del mercado y la integración económica de los Estados. Ambas razones dan paso al aumento de los empleos públicos y su expansión por todo el territorio, lejos de la capacidad de monitoreo por parte de los principales y, por lo tanto, una puerta abierta a la gestión para interés propio antes que a la del partido: corrupción.
Concluyente sería la creciente inversión extranjera que experimentan los Estados Unidos en esta etapa. No es atractivo para el inversionista foráneo las cambiantes políticas de Estado, ni los impredecibles procedimientos que reglan la actividad privada empresarial, ellos necesitan seguridad jurídica. Dicho con otras palabras, un cuerpo de funcionarios permanentes y profesionales junto a un marco normativo estable es exigencia de una economía como la actual. Ello fue comprendido por la naciente potencia económica americana situación que, posteriormente, dio nacimiento al merit system americano[12].
1.4. Conclusión a partir de la historia
Entonces, ¿qué modelo, de los dos mostrados acoge nuestro país? la respuesta a ello debe partir de una pregunta adicional, ¿Cuál es la tradición jurídica y la forma de organizar el Poder Público en la América Latina?
Los países de tradición latina, cuya raíz se arraiga en la Europa continental, conciben a la Administración en posición distinta a la del ciudadano. La lógica de esta organización es porque el Derecho brinda a la Administración una serie de prerrogativas exorbitantes para lograr su cometido, el bien común. Figuras como la autotutela en la declaración y ejecución de sus decisiones, ser juez y parte en propia causa, entre otras; son peculiaridades jurídicas que escapan a las posibilidades que un ciudadano podría utilizar de forma legítima. Claro está que junto a dichas potestades deben aparecer garantías de imparcialidad y seguridad en su ejercicio. Por ello, las cargas que se le imponen son lo suficiente cualificadas, manifestándose en el carácter reglado del procedimiento para alumbrar sus decisiones y en el régimen de sus funcionarios.
Este carácter diferenciado del Poder Público Administrativo aquí planteado, lo hace acreedor de un Derecho idóneo a regular una situación particular. El Derecho Administrativo es el régimen jurídico adecuado al marco fáctico planteado. En el mismo sentido, un juez especialista en la materia y una vía procesal adecuada deben ser los caminos que la ley muestre en respeto a situaciones desiguales.
La gran parte de Latinoamérica, incluyendo al Perú, recoge la tradición española, proveniente de la francesa, que consagra un aparato público en el sentido explicado. En efecto, nuestra legislación reconoce al Derecho Administrativo como el marco jurídico que regula el actuar de la Administración Pública, al juez de lo contencioso administrativo y la vía contenciosa administrativa como los instrumentos procesales idóneos para el control de sus actos[13].
En un marco de hecho y de derecho como el planteado, el funcionario público es la personificación de la Administración Pública y, efectivamente, goza de las prerrogativas de las que goza ésta última; entonces, de la misma forma, deberá ser sometido a cargas cualificadas. Esta situación sólo puede ser comprendida por un Derecho Público del servicio al Estado. Es una exigencia que parte desde la historia y termina por consolidarse en la realidad y tiempos que vivimos.
Finalmente, la razón práctica de acoger un sistema funcionarial de mérito es que las circunstancias que obligaron a las naciones a adoptar este sistema hoy se presentan nuevamente, lo que supone una buena excusa a nuestra nación para consolidar ideas. El Estado Peruano se plantea así mismo como uno Social, promotor del desarrollo del bien humano en diversas materias. Sin embargo, no se exige cantidad de prestaciones, sino calidad de ellas en el escenario de acoger reformas de segunda generación[14]. Fortalecer las instituciones y brindar servicios de calidad son las frases bandera del rol estatal en la actualidad. Un servicio profesional del funcionariado de carrera es una prioridad imperante para un Estado moderno y para ser justos a nuestra carta magna e historia.
El Derecho es forma que moldea una sustancia. Son un conjunto de reglas y principios que buscan que una situación fáctica, vista en la comunidad, se desenvuelva en la forma que mejor satisfaga todos los intereses involucrados acorde a una predeterminada idea de lo justo. Ahora, la sustancia que moldea el Derecho es la situación misma, la realidad. Por ello es que la ciencia del Derecho no puede comprenderse a priori o en abstracto.
Los caracteres jurídicos, tales como el mérito y capacidad, la estabilidad, el régimen de incompatibilidades y el sistema de carrera, vistos nacer en el capítulo anterior, son reglas jurídicas que sólo pueden ser comprendidas en relación a una situación concreta en la historia y en relación a una materia.
Lo que busca el presente capítulo es desmenuzar tanto el objeto del Derecho funcionarial como su máximo referente: el Funcionario y la Función Pública respectivamente. Son éstas las materias que trabajan las reglas que estamos estudiando; entonces, es preciso profundizar un poco sobre ella para entender la verdadera utilidad y necesidad de un marco jurídico como el que tenemos.
2. ¿Qué es la función pública?
Conceptuar la figura es una labor difícil pues en la actualidad es éste un término polisémico. De esta forma, cuando alguien se refiere a “Función Pública” podría estar hablando del conjunto de personas que desempeña las tareas estatales de forma permanente, luego de haber superado una serie de pruebas selectivas[15], es decir, de los empleados públicos. Luego, podrían estar haciendo referencia, también, al sistema normativo, a los principios o al orden abstracto que regula la situación fáctica[16]. No parece posible amparar estas concepciones pues estaríamos confundiendo la función con el funcionario, en el primer caso, y a la función con el Derecho que se le aplica, en el segundo caso.
A criterio propio, hablar de función pública es hablar de una acción, competencia o labor realizada por un sujeto, de suerte que adjetivarla como pública le otorgará rasgos especiales. Entonces, partimos de un criterio objetivo, la acción realizada en el caso concreto o la competencia que tiene un sujeto, en abstracto.
Ahora, calificarla como pública significa que dicha acción o competencia se realiza en favor de la ciudadanía y el bien común, fines del Aparato Estatal. Sin embargo, cualquier ciudadano podría realizar una acción con repercusión social positiva. Entonces, el factor relevante, y de diferencia, para ser considerada como pública, deberá ser la posibilidad de imputar la acción, al menos en última instancia, a la Persona Jurídica del Estado; es decir, que la acción este investida de poder público. Es este el factor subjetivo necesario, la presencia de un vínculo entre el sujeto que realiza la acción y el Estado pues las consecuencias exteriorizadas serán imputables a la persona jurídica de la entidad y no al órgano[17].
Como hemos apreciado, si función pública es toda acción imputable al Estado en ejercicio del poder que se la ha otorgado; entonces, éste tendrá un alcance transversal. Explicando esto, debemos situar la función o acción dentro del elemento denominado Poder, el cual es parte de la triada que completa el Pueblo y el Territorio, todos juntos dan nacimiento a la figura del Estado. Ahora, Poder Público existe en una sentencia judicial, una la ley o un acto administrativo. Todos ellos son actos dictados en virtud de potestades públicas; es decir, tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de forma unilateral e imponerlas. Es por ello que la función pública tiene alcance transversal dentro de todo el componente Poder, pues se manifiesta en todas las expresiones del poder público.
Resumiendo las ideas, una definición bastante básica, pero acertada para estas alturas de la descripción, de función pública sería: aquella acción realizada en virtud de poder público, o potestad pública, e imputable a la persona jurídica del Estado[18].
2.1. El funcionario público se somete a reglas de derecho administrativo
Si hemos dicho que la función pública es, en esencia, una acción; entonces, las acciones realizadas al amparo de la Personalidad Jurídica del Estado son de lo más variado, y no todas se remiten al control del Derecho Administrativo. Prueba de ello encontramos haciendo mención a las sentencias judiciales y los actos legislativos; son función pública, actos imputables al Estado, sin embargo, no caben en la afirmación de este apartado.
Ello es así porque la técnica de tomar la acción como función pública es solamente un instrumento para identificar qué sujetos deberán someterse a un régimen específico de Derecho, aplicable a su estatuto o condición personal. Quienes ejercen una acción dotada de potestad pública, merecen, como sujetos de derecho, un marco jurídico adecuado a su condición subjetiva. Efectivamente, el desempeño de la acción es un simple indicador, pues el Derecho de la Función Pública no recae sobre la acción y sus consecuencias, sino sobre el sujeto mismo, proyectándose en su régimen de deberes, derechos y disciplina.
Ahora, que sea el Derecho Administrativo el marco regulador no significa que su alcance subjetivo sólo sea dentro del Poder Ejecutivo del Estado. Reiteramos que la necesidad de un marco jurídico personal, en razón del ejercicio de potestades públicas, está en todos los poderes del Estado. Entonces, ¿cómo se puede entender la intromisión del Derecho Administrativo en el Poder Judicial y Legislativo? Pues porque la función pública es multidisciplinaria, puede ser administrativa, judicial o legislativa; pero, el Derecho de la Función Pública es, esencialmente, Derecho Administrativo. Veámoslo.
La premisa base es partir desde el Poder Ejecutivo. En este escenario, la Presidencia del Consejo de Ministros es el responsable de la política nacional sobre la gestión del recurso humano de todo el Estado, y sobre dicha competencia nos brinda una la ley matriz y un ente rector sobre el régimen funcionarial. La forma de la mencionada ley, antes de las revoluciones liberales, bien pudo haber sido de acto administrativo normativo pues regula relaciones internas de la Administración; sin embargo, el Estado de Derecho vigente no permite la existencia de reglamentos autónomos o creadores de Derecho. Aun así, reafirmamos la premisa de que esta ley es fuente de Derecho Administrativo, por su contenido y porque quienes le dan dinamismo en la realidad serán siempre Administraciones Públicas.
Pensemos pues que quienes aplican esta ley, en primera instancia, son las oficinas de recursos humanos dentro de las Administraciones, cuyas decisiones se verán formalizadas a través de actos que gozan de una presunción iuris tantum de legalidad, es decir actos administrativos. De la misma forma, en última ratio, las disconformidades con estas decisiones son susceptibles de ser analizadas, en la mayoría de casos, por el Tribunal del Servicio Civil, quien dará fin a la vía administrativa, de igual forma, mediante un acto administrativo. Lo mismo puede predicarse de sectores especializados del Poder Ejecutivo, como el de Defensa, Orden Interno, Relaciones Exteriores que tienen cuerpos funcionariales especiales. Tribunales ad hoc se podrán erigir para resolver las controversias individuales de sus funcionarios, ello no quita que sus decisiones sean siempre actos administrativos.
Luego, el ente rector del Servicio Civil, o función pública profesional, detallará los designios legales mediante reglamentos, directivas, entre otros. Todos actos administrativos. Es este un alcance respecto al Poder Ejecutivo, donde es claro que el Derecho Funcionarial es Derecho Administrativo, pues se desenvuelve bajo la forma de actos con presunción iuris tantum de legalidad.
2.1.1. Actos administrativos sobre el régimen funcionarial dentro del poder judicial
La función constitucional del Poder Judicial es juzgar, resolver las controversias ciudadanas de acuerdo a criterios jurídicos. Los actos que dicten en este sentido tienen calidad de actos jurisdiccionales y gozan de una presunción iuris et de iure de legalidad. Sin embargo, este Poder del Estado también necesita organizar su estructura interna, funcionamiento del sistema y regular el régimen de sus servidores, incluyendo al de sus magistrados. En esta vertiente, no es posible decir que el Poder Judicial actúa en virtud de potestades jurisdiccionales.
El profesor Abruña Puyol nos indica que existen Administraciones Públicas fuera del Poder Ejecutivo que se configuran como apoyo a otros Poderes del Estado[19]. En el caso del Poder Judicial, su ley orgánica configura al Consejo Ejecutivo como el órgano encargado de funciones tales como resolver los asuntos relativos a traslados de magistrados y servidores, aprobar el horario del despacho judicial de la Corte Suprema, resolver en segunda instancia las medidas disciplinarias de suspensión, asegurar el pago de las remuneraciones, entre otros. Labores que son material y formalmente administrativas, que, en este caso, se encargan de dar dinamismo al régimen de deberes, derechos y disciplina de los funcionarios que laboren en este poder público y que, finalmente, tendrán Administraciones Públicas de apoyo, como la Gerencia General y la Oficina de Control de la Magistratura que se encarguen en específico del estatuto personal de los mencionados servidores públicos profesionales.
Así mismo, la designación, ascenso y remoción de magistrados se encuentra a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura, quien desarrolla labores administrativas, en el mismo sentido que se viene indicando hasta aquí, aunque el control de su actuación administrativa tiene unas características bastante peculiares, no en base a la naturaleza de sus actos, sino a salvar la especialidad técnica de la institución[20].
Por otro lado, la relación de la norma matriz del servicio civil con referencia a las leyes de carrera fiscal y judicial es de general-especial pues el cuerpo de los magistrados constituye un estatuto específico donde la naturaleza de la actividad misma requiere salvar sus particularidades. Como se ha mencionado en reiterada jurisprudencia constitucional[21], no existe violación a la independencia de este Poder del Estado al incluirla en el ámbito de aplicación de la ley matriz, pues esta garantía funcional involucra, esencialmente, las garantías de independencia para sus decisiones. Entonces, no es posible decir que exista injerencia, en el sentido en que el Derecho Funcionarial busca incidir sobre modelos de conducta personal; es decir, modula a la persona y no a sus actos o decisiones.
Dentro del Poder Judicial, el Derecho que se le aplica a los funcionarios públicos también es Derecho Administrativo, cuyo contenido difiere al del marco general del Poder Ejecutivo en razón de la especial función de los magistrados, pero que comparten principios y conceptos matrices, y donde el marco jurídico será dinamizado en virtud de actos material y formalmente administrativos dictados por verdaderas Administraciones Públicas.
2.1.2. Actos administrativos sobre el régimen funcionarial dentro del poder legislativo
La función primordial del Congreso de la República es legislar; sin embargo, es también una organización pública que debe ordenar su estructura interna, tanto de sistemas como de recursos humanos, para lograr su fin. Ahora, rango de ley, propiamente dicho, sólo tendrán los dictados que emanen de su fuero en virtud de la función mencionada en primer lugar y que se muestre con una presunción iuris tantum de constitucionalidad. Luego, en el mismo sentido en que sucede con el Poder Judicial, las labores de ordenación interna son funciones administrativas, al menos lo son materialmente.
De esta forma, se erigen verdaderas administraciones públicas de apoyo al Legislador, hablamos del Servicio Parlamentario del Congreso, divididas en varios órganos desperdigados en el Reglamento del Congreso. En este sentido, los arts. 40 y 41 del mencionado instrumento legal dota a la Oficialía Mayor del Congreso de la facultad de dar dinamismo al Estatuto del Servicio Parlamentario, norma que contiene los mecanismos de ingreso, permanencia, derechos, deberes y disciplina de los servidores civiles del Poder Legislativo.
En este punto cabe hacer la salvedad que los actos administrativos que emanen del Servicio Parlamentario solo vinculan a los servidores civiles, más no a los congresistas. Ello es totalmente comprensible pues estos últimos no ejercen función pública permanente y profesional, es decir no se someten al Derecho Administrativo, punto que explicaremos en el siguiente apartado.
Para finalizar la visión administrativa de la función pública, es preciso agregar que los mismos rasgos son factibles de encontrar en los organismos constitucionalmente autónomos; por un lado, la forma y materia que la Constitución les otorgue a sus funciones primordiales y, por otro lado, al menos la materia administrativa que corresponde a sus funciones de organización interna.
El Derecho Administrativo Funcionarial, entonces, es aquel marco jurídico que, a partir del desempeño de potestades públicas, designa un régimen de deberes, derechos y disciplina al funcionario público profesional.
2.2. Separación entre función pública política y profesional
Los rasgos de mérito y estabilidad son configuraciones históricas únicamente entendibles respecto al funcionario profesional o servidor civil. Sin embargo, en el desempeño de la acción dotada de poder público participan tanto los elegidos directamente por la población o funcionarios políticos, los designados por funcionarios políticos y los funcionarios profesionales. Desde ya brota la primera diferencia, sólo los últimos mencionados ingresan por concurso de méritos y gozan de estabilidad en el cargo, lo que supone, y he aquí el rasgo diferencial más importante, el goce del derecho a realizarse profesionalmente dentro de una carrera pública.
2.2.1. El régimen funcionarial político
Elaboremos ahora, de manera superficial, una explicación de la necesidad constitucional que acoge la existencia de este sujeto. Por un lado, los funcionarios políticos proceden de la necesidad revolucionaria de que sea el Pueblo quien dicte las leyes y las ejecute, ello sólo será jurídicamente posible mediante representantes acreditados para el ejercicio del poder mediante designación directa por voto popular; entonces, el principio de organización estatal que alumbra su existencia es la del Estado Democrático (art. 43, Constitución Política del Perú).
En virtud a dicha atribución directa de poder, parece congruente que sea el mismo delegante quien juzgue y regule el estatuto del delegado. En tal sentido, el régimen funcionarial de los actos políticos, o de los designados por políticos, será controlado y dinamizado por el Congreso de la República, al menos lo será siempre en el ámbito disciplinario. Luego, en el caso de deberes y derechos, dependerá del nivel de dependencia o relación de los funcionarios con el Parlamento.
Pensemos, en primer lugar, en los Congresistas. La concesión de licencias, permisos, el implemento y supervisión en el cumplimiento de normas de conducta y su régimen disciplinario son dinamizados y llevados a la realidad por el Consejo Directivo y la Presidencia del Congreso (arts. 30 y 32 del Reglamento del Congreso). El Pleno del Congreso se hará cargo de los procedimientos disciplinarios políticos acorde al art. 100 de la Constitución Política. Ahora, dichas decisiones sobre el régimen funcionarial estarán contenidas en resoluciones legislativas, actos del parlamento que, a pesar de ser la excepción al carácter general de la ley[22], determinan situaciones de manera particular gozando de una presunción iuris tantum de constitucionalidad gracias al sujeto que las dicta.
Lo mismo sucede con el estatuto personal del Presidente de la República, partiendo desde su juramentación; luego, sus licencias, viajes, régimen disciplinario, código de conductas, entre otros; son analizadas y juzgadas por el Pleno del Congreso.
Por otro lado, las decisiones sobre el estatuto personal de los Ministros de Estado, y de los altos funcionarios de los organismos dependientes del Poder Ejecutivo, se verá contenido en Resoluciones Supremas del Presidente de la República o ministeriales, de ser el caso. Aquí se rompe el control legislativo sobre el estatuto pues los mencionados funcionarios responden directamente a la confianza de la cabeza política de la Administración Pública. Las decisiones serán, entonces, actos administrativos, y podrán ser siempre impugnables, al menos, mediante garantías constitucionales. Los Tribunales podrán ordenar la inaplicación de dicho acto por ser contrario a la ley o a la Constitución.
Finalmente, en el caso de los órganos constitucionalmente autónomos, la designación de los altos funcionarios será por medio de resolución legislativa, con el fin de dotar al órgano de autonomía frente al Poder Ejecutivo, el control disciplinario será también ejercido por el Pleno del Congreso. La decisión sobre su régimen de derechos, como autorización a viajes de servicio, será por resolución de la entidad (Ley N°27619).
2.2.2. El régimen funcionarial profesional
Por otro lado, la función pública permanente y profesional nace de la necesidad de brindar un servicio estatal que sea continuo y de calidad. En este sentido, es un mecanismo más para garantizar la realización de la dimensión social de los derechos ciudadanos a una buena administración pública y buena gestión estatal, en general. Por ello, el servicio civil o función pública profesional se funda en el principio de Estado Social[23].
Se considera como profesional porque el sujeto no tiene más apego que a su ciencia (professio), es decir, debe encontrarse libre de las tentaciones de servir a intereses distintos a los de su técnica y arte, de tal manera que su permanencia dependerá exclusivamente de dichos criterios. De ésta forma, el mérito y la estabilidad se transforman en los principios distintivos y principales de este servicio personal.
Ahora, el servicio civil plantea un proyecto de vida al servicio de la Nación para los más preparados. Para hacer ello posible, y atractivo para los aspirantes, dicho servicio se estructura dentro de una carrera pública. Hablar de este último concepto es hacer referencia al instituto jurídico mediante el cual la organización de la función pública se construye y estructura, a partir de una serie de conceptos que tienen por fin último permitir que el funcionario pueda servirse de un conjunto de instrumentos jurídicos diseñados para que goce de la máxima movilidad interna en el seno de la función pública, vertical, horizontal y espacialmente, respetando siempre los principios de consolidación y mérito profesional[24]. Como vemos, esta estructura es a la vez una debida contraprestación para el sujeto que ofrece su vida al servicio del país, y, también, una garantía de eficiencia para la Administración al brindar condiciones propicias para la productividad del servidor.
En cuanto al factor forma que adquiere el régimen de los servidores, este siempre será a través de actos administrativos y dinamizado por Administraciones Pública, como ya hemos visto en apartados anteriores.
2.3. Unión entre función pública política y profesional
Hemos dicho, hasta ahora, que la distinción entre los conceptos aquí tratados es esencialmente en el aspecto formal, la manera de tratar la función pública en uno y otro caso, mediante normativa con rango diferenciado e instituciones dinamizadoras distintas, de igual manera. Luego, debemos ver que la materia es la misma, el ejercicio de potestades públicas se encuentra tanto en los políticos como en los profesionales. A lo largo de la extensión del presente trabajo, veremos que ambos bandos ejercen el poder público en actividades soberanas del Estado, sometidos a cargas y prerrogativas exorbitantes y sometidos a una relación de sujeción especial.
En relación a dicha paridad, es bastante lógico que aparezcan similares formas de tratar la materia en ambos casos. Efectivamente, la mayor parte de los principios de función pública, exceptuando el mérito y estabilidad, se aplican en razón de la existencia de poder público, sin importar si la función es política o profesional.
Buena muestra de lo dicho es el código de conductas y de vida al servicio público que instituyó el Informe Lord Nolan. Durante el año 1995, el “Standards in public life” vio la luz en Gran Bretaña con el fin de acercar la labor estatal al ciudadano. De esta forma, se estableció que el ideal de funcionario público debía cumplir con los principios de desinterés, integridad, objetividad, responsabilidad, transparencia, honestidad y liderazgo. El mencionado informe sirvió de referente para los códigos de función pública y ética pública en todo el mundo, a partir de esa fecha, y tiene la característica de partir aplicando los principios a los parlamentarios, senadores y ministros[25] para finalizar siendo aplicable a todo servidor público por el hecho de ejercer función pública.
Qué duda cabe que los conflictos de intereses, la prohibición de doble percepción de ingresos públicos, el nepotismo, la objetividad y actuación en favor del interés general, la probidad del sujeto, entre otros; son parte del código de conductas de todo funcionario público por el hecho, suficiente, de gestionar el bien común.
Podemos concluir este contraste y aproximación en que el estatuto personal del político proviene del balance entre los Poderes del Estado, cuya dinámica se encuentra prevista y regulada, en su mayor parte, por Derecho Constitucional. Por su lado, el estatuto profesional del servidor, es un sistema nacido de una política general del Estado, en concreto del competente constitucional para ello, la Administración Pública central, cuya dinámica gira en torno al Derecho Administrativo.
3. Actividad Soberana del Estado
El profesor Sánchez Morón nos explica que, a través de la historia, la función pública adoptó las variantes propias de la tradición jurídica del lugar; sin embargo, existe un factor de unión entre todos los modelos y variantes: “se forjan para ordenar una burocracia relativamente pequeña y homogénea, que se dedica en su mayor parte a ejercer funciones de autoridad o de imperium y no a prestar servicios públicos ni a la producción de bienes para el mercado”[26].
En efecto, la función pública, en cuanto es acción que goza de poder público, sólo existe en aquellos ámbitos donde el Estado actúa con potestad pública. Veremos que, a partir de ello, el profesor Ariño Ortiz distingue la función pública del servicio público. Respecto a este último, se trataría de la actuación positiva en favor de fines sociales sobre campos cuya titularidad correspondía originariamente a los particulares, pero, cuando la actividad se hizo indispensable para la subsistencia tuvo que ser asumida por el Estado, por ello no se trata de una actividad soberana de éste, sino asumida solo de forma derivada. Es importante recalcar que la concepción de Servicio Público que se use es decisiva para entender si existe función pública en sus servidores. De entender Servicio Público en sentido estricto, como la prestación de servicios sometidos a publicatio o titularidad estatal, entonces los servidores serán verdaderos funcionarios. De lo contrario, Servicio Público en sentido amplio, serán simples privados que colaboran en una actividad de interés general.
Sólo se necesita un marco jurídico personal con cargas tan celosas del bien público cuando existe ejercicio de potestades públicas. Una entidad estatal que se suma al mundo del emprender privado se unirá bajo las mismas reglas que obedecen los particulares, y no con potestades públicas. De hacer lo contrario, no haríamos más que entorpecer las actuaciones civiles y el desarrollo de la libertad ciudadana sometiendo a sujetos que muy poco tienen que ver en el ejercicio del poder.
Las clásicas, históricas y nucleares competencias originarias del Estado, al menos desde las ideas revolucionarias, son legislar, juzgar y ejecutar. En ellas se desarrolla, naturalmente, función pública. Luego, es posible que las nucleares funciones se ramifiquen en varias otras necesarias para ser plenamente efectivas. A modo de ejemplo, la primordial función del Parlamento es legislar; sin embargo, la Constitución y el reglamento del Congreso (art. 97 y art. 5, respectivamente) nos hablan de una función de supervisión y control que este Poder ejerce sobre el Poder Ejecutivo. Esta tarea, en algún momento de la historia, se desglosa del legislativo para dar paso a un control específico por parte de la Defensoría del Pueblo y la Controlaría General de la República. Aunque en la actualidad estos sean configurados como organismos constitucionalmente autónomos, podemos decir que hay ejercicio de actividad soberana del Estado: la actividad de control sobre el Poder Ejecutivo.
En el sentido indicado, los ejemplos pueden extenderse. La función básica de juzgar sería incompleta sin una formación idónea de los magistrados, a dicho fin se instituye la Academia de la Magistratura. Luego, la selección, ratificación y destitución de los magistrados es encargada al Consejo Nacional de la Magistratura.
El Poder Ejecutivo presenta una complejidad orgánica muy notoria. La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo estructura este poder, de manera general, en Presidencia de la República, Consejo de Ministros, Presidencia del Consejo de Ministros, Ministerios y Entidades Públicas. La función básica y primordial de la cabeza del Ejecutivo, ejecutar las políticas de Estado en diversas materias, se reparten por los Ministerios, los que a su vez son apoyados por diversas entidades públicas adscritas a su personalidad jurídica y a sus funciones. A ello debemos agregar las competencias ejercidas en los entes ejecutivos territoriales producto de la descentralización. Se apreciará, entonces, que todos estos organismos giran en torno a una función o actividad soberana del Estado, por lo que es entendible la presencia de funcionarios y régimen funcionarial en su estatus personal.
Ahora, mucho tendrá que ver en el alcance de las competencias públicas la relación entre la estructura y la función[27]. De esta forma, el alcance subjetivo del régimen funcionarial tiene real conexión con la forma de organización del Estado, y a partir de ello, las competencias que se otorguen.
Hemos planteado ya que el ejercicio de potestades públicas es el criterio más importante para determinar la correspondencia de Derecho Funcionarial. Luego, en gran colaboración a reconocer la presencia de estas potestades se encuentra la estructura del Estado. Bastante ilustrativa es la siguiente explicación del profesor Juan Ignacio Jiménez quien nos indica que “Así, por ejemplo, la reducción de misiones del Estado a fines de policía y de mediación de buena voluntad no reclama mayor complejidad en la estructura y los funcionarios serán élites altamente intelectualizadas, pero la apertura de las misiones del Estado hacia la promoción de desarrollo económico-social exigía complicación de la estructura y heterogeneidad en la composición de los funcionarios”.[28]
El art. 43 de nuestra Constitución Política califica a la República del Perú como un Estado Social. Ello implica que la actividad soberana estatal en el país abarca varias materias y ha exigido hacer compleja la estructura del Poder Público. Esta realidad hace bastante difícil poner un límite a priori de lo que realmente corresponde al Derecho Funcionarial. En todo caso, a este fin se debe poner mucha cautela pues se trata de otorgar un régimen bastante pesado a quien, quizá, no lo merece.
4. Las Relaciones Especiales de Sujeción
Un rasgo bastante distintivo de la relación funcionarial es el vínculo entre el Poder Público y su servidor. A criterio particular, es nexo entre ambos una relación de sujeción especialmente configuradora del contenido de su régimen jurídico. El panorama de deberes, derechos y disciplina que corresponde al servidor público tiene una explicación que va más allá de la eficacia administrativa, cautela de la actividad soberana de la Administración o especial cuidado en el ejercicio de potestades públicas. Las razones mencionadas son todas válidas; sin embargo, todas se remiten a la razón que pretendemos plantear en este punto. Para llegar a ello, es pertinente preguntarnos: ¿respecto a qué, o, a quién, se predica esta sujeción del funcionario? Hagamos un breve análisis de lo que esta pregunta supone indagar.
4.1. El derecho público subjetivo
En primer lugar, necesitamos partir por la concepción histórica de la figura. La relación de sujeción especial es una teoría defendida, en sus términos más acabados, por el profesor alemán Otto Mayer[29]. La obra de este autor presenta vital importancia a la función pública por la sistematización que éste hace de la participación de los sujetos en referencia al Poder Público. De esta forma, el ciudadano frente al Estado puede presentarse en situaciones de libertad, de derechos individuales subjetivos o de derechos públicos subjetivos. En el primer caso se encuentran aquellos campos donde el Estado sólo participará ante alguna dificultad en el ejercicio de una actividad libre del hombre, pero que, en principio, debe encontrar su plenitud al margen de la intervención pública[30]. Luego, en el segundo caso, ya existe una determinación del poder genérico de supervisión que el Estado tiene frente a las libertades; en este caso, tendremos una real relación jurídica y el nacimiento de un derecho subjetivo al existir nota de alteridad, un sujeto que reclama lo suyo al otro[31], como, por ejemplo, un ciudadano que inicia un trámite administrativo para obtener una licencia cualquiera.
Ahora, existen ciertas situaciones donde la relación jurídica entre el ciudadano y el Poder Público será diferente a la del derecho individual subjetivo en razón al objeto de la relación. En el caso de cualquier derecho individual subjetivo el objeto de la relación será, generalmente, una actividad a la que el ciudadano tiene un derecho que precede a la existencia del Estado. Luego, el objeto de la relación puede recaer, también, sobre potestades públicas o sobre una porción del Poder del Estado, lo que generará un derecho público subjetivo en el ciudadano inserto en una relación como la descrita.
A continuación, este derecho público subjetivo puede ser ostentando a título de derecho propio y de posesión o de derecho de representación y obligación. En el primer caso podemos observar ejemplos como el del derecho obtenido por un concesionario de dominio público; en el segundo, el ejercicio de función por el juez, donde éste tiene una obligación respecto a los demandantes y por ser sólo representante, no podrá ceder o renunciar a él, acción que sí es posible para quien detenta un derecho público subjetivo propio y de posesión.
Dentro de los derechos públicos subjetivos ostentados en virtud de representación y obligación, y junto a las relaciones colectivas de derecho público[32], Mayer sitúa las relaciones de sujeción especial.
4.2. La situación jurídica especial de quien dispone de poder público
Para el alemán, la situación ahora planteada tendrá visibles repercusiones en el contenido de la relación. De esta manera, la sujeción debe ser entendida como un vínculo de personas desiguales desde el punto de vista del derecho, cuyo contenido lo determina la voluntad de la persona superior[33].
La relación se crea por ley o por acto administrativo; sin embargo, una vez creada, se desenvolverá en base a las instrucciones directas o contenidas en los reglamentos de servicio, las cuales se impondrán con la fuerza, y en la medida, de la relación particular de sujeción. Lo mencionado quiere decir que sólo tendrá efectos para los individuos y las obligaciones contenidas en dicha relación.
Ahora, el dinamismo del poder público en relación a las necesidades sociales de cada momento, determina que sea imposible establecer de antemano el contenido y extensión de las prestaciones, así como la intensidad de la intervención en la esfera del subordinado[34]. Esto podrá lograrse, en la mayoría de casos, a partir del supuesto concreto.
Por otro lado, la justificación que el profesor alemán brinda a la posibilidad de restringir los Derechos Fundamentales y libertades del funcionario es el consentimiento otorgado por este sujeto al someterse, por propia voluntad, a esta particular situación, haciendo real una vez más el adagio volenti non fit iniuria.
Es esta la parte de la teoría que a todos se muestra, el resultado final. En razón de esta cara al público, muchos juristas, en la actualidad, descartan la pervivencia de estas relaciones por encontrar vacíos en el sometimiento a la supremacía de la ley que deberían tener incluso las relaciones intra orgánicas, que es, finalmente, lo que supone un Estado de Derecho. Sin embargo, existen varios factores que ayudaron a configurar la imagen final del concepto, factores que necesitan ser mencionados para contrastar la situación actual y la de entonces, y así, finalmente, analizar si aún es posible sostener esta peculiar relación.
4.3. Contexto de la teoría de las relaciones de sujeción especial
Para entender la concepción de la figura debemos situarnos en la Monarquía Constitucional que suponían los estados alemanes en forma posterior a las revoluciones liberales europeas. En virtud de ella, los únicos órganos primarios eran el Pueblo y la Monarquía, procedentes de la Constitución, por su lado, el Parlamento era un órgano sólo derivado, por proceder del Pueblo. La función del legislador era, únicamente, proteger los ámbitos de libertad del pueblo frente al Soberano. En tal forma, solo era Derecho la disposición que tenía dicha finalidad, mientras que las normas reguladoras del ámbito interno del Ejecutivo serían irrelevantes para el Derecho.
Aporta cimento doctrinal a esta estructura pública jurídica el alemán Paul Laband, mediante su teoría de la distinción entre ley formal y ley material. La ley formal se entiende como aquella emitida por el Parlamento, órgano legitimado por el poder del Pueblo. Luego, la ley en sentido material es toda aquella que contiene una regla jurídica, una proposición jurídica. Sólo será proposición jurídica la disposición que afecte la esfera jurídica del individuo o comunidad política, por lo tanto, para existir, deben plantearse dos personalidades pues se entiende que regula situaciones externalizadas, a decir, las personalidades individuales que conforman la sociedad y la personalidad del Estado. La proposición jurídica o regla de derecho se limita a fijar el alcance de las relaciones entre la persona del Estado y los ciudadanos. En este punto se comprende que lo que se produzca en el interior de la personalidad del Estado es tan indiferente al Derecho como lo que sucede al interior de cada persona individual. Las situaciones internas de la Administración no serían jurídicamente analizables[35].
Fue este el contexto de la sujeción especial. En razón a ello, las críticas no se hicieron esperar. En primer lugar, Adolf Merkl, principal representante de la corriente Kelseniana en Derecho Administrativo, rechaza la existencia de deberes públicos especiales que se sustenten en una relación especial de poder y no en un precepto determinable del orden jurídico[36]. Completa Merkl que el tan famoso deber de obediencia del súbdito no existe a priori, sino que es un resultado a posteriori del precepto jurídico[37]. Luego, la crítica recae sobre la indeterminación de la figura, tanto en su alcance subjetivo como en su contenido. En el primero de los casos, las relaciones especiales de sujeción fueron usadas para explicar casos que iban desde la sujeción del funcionario al Estado hasta la subordinación del hijo al padre de familia. En el segundo caso, se defiende que no es posible la existencia de una institución que plantea vivir desregulada, sin determinar su intensidad y alcance, dentro de la época del Estado de Derecho[38].
Finalmente, una de las críticas más fuertes recae sobre la posibilidad que el consentimiento del ciudadano pueda justificar la injerencia del Poder Público en sus Derechos Fundamentales o en sus libertades. Indica Gallego Anabitarte que ello supondría una delegación tácita de la facultad legislativa, la única que podría, en forma legítima, introducir una situación con tal contenido[39].
4.4. Desmitificando la relación de sujeción especial
La crisis de la institución aquí estudiada no se produce por el planteamiento inicial de los autores, sino por el de los intérpretes. De esta forma, el antecedente más cercano de la teoría no supone crear un ambiente totalmente ajeno al Derecho, las relaciones de sujeción orgánica de Schmitthenner, plantean que existe una relación de poder entre el Estado y sus servidores donde el reglamento es el instrumento idóneo para desarrollarlas. A pesar de ello, ante la ya regulación de algunos derechos de los funcionarios en la época, el autor reconocerá que cuando la relación se fija en razón a una regla de Derecho coexistirá, entonces, una parte jurídica y una parte orgánica dentro de la misma relación[40].
A continuación, la obra de Mayer se presenta, particularmente, admiradora del Estado de Derecho que se presentaba en Francia y se desplegaba por toda Europa. De esta forma, el alemán dedica un capítulo de su escrito al Rechtsstaat, donde sitúa algunas previsiones para que toda relación jurídica sea respetuosa del, entonces, naciente movimiento. En primer lugar, advierte el peligro que supondría el ejercicio ilimitado de las potestades de subordinación, en tal sentido, el límite a su ejercicio serían los actos del servicio, dejando fuera los de la vida privada del sujeto. Luego, reconoce en el Poder Ejecutivo funciones materialmente judiciales y otras propiamente ejecutivas, ambas se manifiestan a través de actos administrativos y son el correlato de las sentencias en el caso del Poder Judicial. En tal sentido, reconoce que, al igual que las sentencias, el acto administrativo debe estar investido por la legitimidad que brinda la ley. El autor finaliza con la cita de “La expresión elegida (en referencia al Rechtsstaat) indica lo que se exige del Estado; es necesario que en todo lugar y momento donde su actividad puede producir efectos en otras personas, exista un orden regulado por el derecho”[41].
Por su parte, la labor del intérprete fue contraria a los ideales de estos autores. Entre Schimitthener y Mayer aparecieron autores quienes no buscaban situar el concepto dentro de una relación de Derecho Público, sino que la entendían como un supuesto de hecho general en el Derecho. Ello, claramente, no aporta a brindar determinación de objeto y sujeto. Con esta tara, la figura se expandió por la Europa Continental, como un mensaje distorsionado en el camino, y sirvió a los dictadores de la época para justificar sus excesos en detrimento de la legalidad[42].
A pesar de ello, la intención de Mayer es clara, crear un sistema de participación del ciudadano en la esfera del poder público. Las relaciones especiales de sujeción se predican de determinados sujetos, tales como, los funcionarios, los reclusos y los sometidos a servicio militar obligatorio, básicamente[43]. Esto supone una teoría vinculada esencialmente al Derecho Público.
A pesar del esfuerzo y la buena intención, aceptamos que la figura presenta deficiencias que se plantean como insalvables en los tiempos de hoy: el recorte de Derechos Fundamentales justificado en el consentimiento del administrado y su desarrollo exclusivamente a partir de acto administrativo, pero ¿es esto suficiente para descartar su utilidad actual?
4.5. Superando los déficits
Si queremos salvar la utilidad actual de la institución, existen dos rasgos de ella que se presentan como obstáculo: el consentimiento legitimador de intervención pública y la fuga al principio de legalidad.
En el primero de los casos, queda descartada la posibilidad del ejercicio del Derecho Fundamental al cargo público bajo la condición de sacrificar sus libertades u otros Derechos Fundamentales, en razón a la inexistencia de derechos absolutos. El profesor Castillo Córdova nos explica que: “La autonomía de la voluntad es una realidad limitada, entre otros criterios, por los derechos fundamentales, ya sean de terceros o de uno mismo. En estos casos se trata de evitar un abuso del derecho, es decir, el ejercicio extralimitado del contenido constitucional de un derecho fundamental. En efecto, como regla general vale la que afirma que no puede formar parte del contenido constitucional de ningún derecho fundamental la pretensión de vulnerar otro derecho fundamental[44]”.
En el segundo caso, debe quedar claro que, en la actualidad, no existe ámbito jurídico de la realidad exento de un control de Derecho. En forma más específica, no existe ámbito que pueda escapar al control jurídico a partir de la ley de leyes, la Constitución[45]. Respetuosa de esta premisa, la función primordial de la Administración Pública es ejecutar la ley, lo que supone también una sujeción de ésta al Derecho. El art. 118 (incisos 1, 8, 9 y 10) de la Constitución otorga a la cabeza del Poder Ejecutivo las potestades básicas de cumplir y hacer cumplir la Constitución, Tratados, leyes y demás disposiciones generales; reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones. El ejercicio del poder público debe realizarse con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (art. 45, Constitución Peruana). De todo ello se desprende que las potestades públicas administrativas sólo pueden existir dentro de los márgenes de la ley, como actos administrativos acorde a ella, secundum legem. No otra cosa predica el principio de legalidad al entender que el Poder Público sólo actúa en cuanto su acción u omisión esté prevista y determinada por la ley.
Ahora, ni siquiera los actos que despliegan sus efectos a expensas del aparato interno de la Administración escapan a la sujeción positiva a la ley. Es cierto que la ley nacional (Ley N°27444) otorga un tratamiento muy particular a los actos de administración interna por entender que no tienen como fin principal el plasmarse en la realidad del administrado, sino aportar a la eficacia del aparato administrativo. En dicha premisa cabría englobar los actos de la Administración Pública que estén dirigidos a repercutir en el estatuto del funcionario. En tal sentido, no serían más que actos de administración interna pues se expiden en beneficio de la eficacia y eficiencia del aparato público.
Lo mencionado no es tan cierto pues para que un acto pueda calificarse como administrativo no necesita de las variables “tener efecto directo en el administrado o, al menos, que éste sea su fin principal”, sino que basta que provenga de una Administración Pública en ejercicio de potestades con el cumplimiento de sus reglas de validez: competencia, objeto, contenido, fin, procedimiento regular.
Es más, en el caso particular de los actos que inciden sobre el régimen funcionarial, son actos que nacen en el fuero interno de la Administración pero que, sin embargo, son pasibles de tener repercusión no sólo en la eficacia del aparato administrativo, sino, también, en los Derechos Fundamentales del funcionario. No olvidemos que el funcionario es un tipo especial de administrado, éste se encuentra en una posición cualificada en virtud de sus funciones, pero puede ser afectado por la Administración misma en igual o mayor proporción que cualquier otro administrado. Por lo dicho, estos actos no escapan ni al control del Derecho ni a la posibilidad de ser impugnados, por lo que no comparten el tratamiento legal de los actos de administración interna.
Los argumentos brindados hasta aquí pueden tomarse como motivos para desterrar la teoría de las relaciones especiales de sujeción. De entender que, con la superación del consentimiento y el déficit de legalidad la figura queda vacía, entonces, ya no tenemos relaciones jurídicas de este carácter. Sin embargo, la realidad arroja algo distinto. El funcionario sigue desarrollando su actividad dentro de un marco jurídico que se determina sobre la marcha en base a un estatuto de deberes cualificados, derechos modulados y fuerte disciplina interna. ¿Es que aún hoy, en la época del Estado de Derecho, existen relaciones jurídicas que escapan a la ley? La respuesta debe ser negativa. Luego, la explicación deberá ser que la relación jurídica que describe la sujeción especial de Mayer es un supuesto fáctico ahistórico. Los hechos que toman parte en la relación entre el funcionario y el Estado han sido, materialmente, siempre los mismos. Lo que cambió es la forma jurídica de tratarlos, influenciado por contextos históricos, lo que no es raro en Derecho Administrativo.
En razón a lo explicado, trataremos ahora de tomar el supuesto fáctico ahistórico que supone la relación funcionario y Estado para tratar de darle una nueva justificación formal o jurídica, a partir de nuestro contexto histórico, el Estado de Derecho.
4.6. Un nuevo enfoque: la sujeción especial a la ley y al bien común
Como hemos mencionado, el estatuto jurídico o condición personal del funcionario que Mayer describía, sigue intacto. De igual forma, el supuesto de hecho sobre el que incide la teoría. Es que, cuando se habla de relaciones de sujeción especial, su misma denominación indica que la esencia de la figura radica en la relación instaurada entre los dos sujetos. Luego, entre el paso de una relación común de ciudadanía a un estatuto diferenciado o relación especial de sujeción, existe un procedimiento de derecho instaurado por la doctrina alemana que fue de tremendo aporte para el Derecho Público, que tuvo esfuerzos grandes por no perder paso al Derecho Administrativo Francés, pero que, sin embargo, fracasó en aspectos como el consentimiento o la instrucción que son hoy fácilmente rebatibles. Ahora, para suerte nuestra, las esencias no varían y la escena de hace 200 años permanece a pesar de que, los accidentes, como el consentimiento y la instrucción, necesiten ser replanteados.
El procedimiento de la teoría clásica para dar paso al estatuto funcionarial supone que se creará una relación de sujeción especial en el supuesto que un ciudadano se inserte en el seno del Poder Público obteniendo ventajas determinadas o particulares[46]. Por ello, para los alemanes, serían partícipes de esta relación tanto los funcionarios como quienes hacen uso de los servicios de un establecimiento público, además del concesionario que presta el servicio público[47]. Luego, dicha inserción presupone que el sujeto ha brindado consentimiento y, en forma siguiente, el superior jerárquico se encuentra habilitado a modular la situación jurídica del insertado mediante instrucciones.
Habiendo, ya, planteado el procedimiento a cuestionar, es pertinente señalar, como lo hizo en su oportunidad el maestro alemán Mayer, el entendimiento actual de las formas de relacionarse con el Estado y buscar, en el fondo, la justificación de la modulación especial jurídica.
4.6.1. Las relaciones generales de sujeción
El ejercicio de las libertades y derechos experimenta modulación en su vertiente real desde que existen dos sujetos que conviven en un mismo espacio. No es necesario acudir a ninguna teoría jurídica para crear esta situación que existe por sí misma. Sin embargo, esto sólo fue comprendido desde el fin de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, cuando se entiende plenamente que el hombre no es pura autonomía. En efecto, ya planteábamos antes que, el límite al ejercicio legítimo de nuestros derechos es el contenido constitucional de nuestros derechos y de los derechos del otro.
En dicho sentido, podemos encontrar modelos apriorísticos de esta situación en la carta magna nacional cuando, por ejemplo, en el art. 2, referente a las libertades y derechos humanos, se indica que:
- “La libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociado. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. (Art. 2, numeral 3)”.
- “A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren permiso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o sanidad pública. (Art.2, numeral 12)”.
Los ejemplos pueden multiplicarse. Ahora, el resaltado en negrita es obra propia y consciente, con el fin de destacar que los Derechos Fundamentales siempre tendrán anexos conceptos tales como orden público, seguridad nacional, sanidad pública, buenas costumbres, entre otros. Todos ellos son conceptos jurídicos indeterminados que esconden detrás la regla de justicia del respeto al bien común en el ejercicio del bien propio. La convivencia en sociedad es una experiencia transformadora incluso en el campo del Derecho, pues los bienes a los que legítimamente podemos aspirar se delimitan naturalmente y encuentran su contenido constitucional cuando se conectan a la realidad.
Esta situación de Derecho se ve petrificada por el contenido del art. 2, 24, literal “a” de la Constitución cuando indica que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Es este un enunciado rico en significado, plantea un marco amplio para el desarrollo de la personalidad del hombre, el cual sólo podrá ser restringido o intervenido cuando vulnera intereses de la comunidad, representados en la ley. La participación del Estado, en esta situación, será en virtud de potestades, clásicamente, conocidas como de policía o simplemente supervisoras.
Luego, el Estado, para hacer real su potestad reguladora, ostenta potestad punitiva dentro de este tipo de sujeción. Tanto el Derecho Penal como el Derecho Sancionador Administrativo castigan, esencialmente, infracciones derivadas de relaciones de sujeción general que impactan en bienes de la comunidad[48]. Estas ramas del Derecho tienen distintos fines inmediatos, pero cuentan con el objetivo final coincidente de proteger y restablecer los valores fundantes de una sociedad.
4.6.2. Derechos Fundamentales funcionariales
Nuestra Constitución dedica el capítulo IV a la Función Pública, entendiendo ésta en su sentido subjetivo, como los sujetos que se encuentran al servicio del Estado (art. 39). No cabe duda, actualmente, que los derechos que emanen de esta situación pueden ser catalogados como fundamentales o constitucionales. El Tribunal Constitucional Peruano reconoce que el Derecho de Acceso a la Función Pública es uno constitucional, que deriva tanto de las normas internacionales de Derechos Humanos[49] como del Derecho a la Igualdad consagrado en la Constitución. Para el supremo intérprete, este Derecho está compuesto por el acceso, el ejercicio, el ascenso y las condiciones iguales de acceso[50].
Efectivamente, el Derecho al cargo público es uno fundamental. Sin embargo, necesitamos hacer unas precisiones respecto a éste. En primer lugar, este derecho le pertenece al sujeto en la medida en que exista Estado. No es una realidad que preceda al Poder Público, sino que nace y se reconoce en la medida que aquel exista. De los Derechos Fundamentales es frecuente escuchar que estos no se crean, sino que se reconocen, tienen una estructura y contenido invariable, pues proceden de la misma naturaleza humana, la cual ha sido la misma desde los albores de la raza homínida racional. Del Derecho al cargo público no es posible afirmar tal cosa pues es un derecho sometido, en esencia, a la historicidad y su vaivén, pues nació del consenso y voluntad humana, que, en el mismo sentido en que creó el Estado, para regular su convivencia, también instauró una forma de participación en él. Es, entonces, un derecho subsiguiente[51].
Dentro de la premisa planteada en el párrafo anterior, podemos, entonces, atribuir un rol especial a la ley. En el Derecho Fundamental y subsiguiente al cargo, su contenido tendrá mucho que ver con la situación fáctica que le dio nacimiento, la naturaleza de los sujetos participantes en la situación, y el advenimiento de nuevas situaciones.
De tal forma, los Derechos Funcionariales tienen el contenido que actualmente se visualiza en razón al papel del Estado en el siglo XXI. De este lado del terreno, los derechos y las libertades, al igual que en el campo civil y relaciones de sujeción general, presentan modulaciones exigidas por el bien común, sin embargo, no en la misma intensidad.
Del mencionado art. 2. 24, “a” de la Constitución Peruana se extrae directamente un deber de simple respeto del ciudadano respecto al bien de la comunidad, por otro lado, de una interpretación contrario sensu de la citada norma se extrae que, el Estado, sujeto opuesto al ciudadano, no solamente evitará dañar el bien de todos, sino que deberá asegurar los espacios de libertad, lo cual ya supone un deber legal distinto al del administrado, y, en forma posterior, actuar en favor de la realización de los derechos, una obligación de hacer, positiva.
Lo mencionado se ve reforzado a partir de los arts. 43 y 44 de la carta magna nacional. El primero de ellos configura al Estado Peruano como uno “Social”, a continuación, el siguiente artículo dirá que, en virtud de ello, el Estado tiene como deberes primordiales “(…) garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, (…) promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (…)”.
Favorecer la plena vigencia de los derechos y libertades del ciudadano supone una labor existente y solo exigible, legalmente, al Estado. Esta sujeción especial al bien común, que parte de su función aseguradora y se consolida en su función promotora, es particularmente configuradora del estatuto del funcionario, es decir, sus derechos, deberes y disciplina.
Cuando el art. 40 de la Constitución nos indica que: “(…) Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado (…)” es porque, más allá de la cautela en el uso de los fondos públicos, se busca garantizar la exclusividad de dedicación a una labor que busca realizar el bien común.
Cuando el art. 42 de la ley constitucional indica que los funcionarios con poder de decisión y los que desempeñan cargos de dirección o confianza no gozan de derecho de huelga y sindicación es con el fin de cautelar la continuidad y calidad de la prestación de servicios públicos o, en el fondo, cautelar intereses de un número indeterminado de personas que condicionan su pervivencia a la regularidad de dichos servicios, bien común.
Como la mayoría de situaciones genéricas, los supuestos o ejemplos a brindar son bastante amplios. Todo el estatuto del funcionario se explica, finalmente, en razón a tal idea. Tanto su previsión constitucional, legal, reglamentaria, de actos concretos y hasta de instrucciones verbales se ordena en relación al fin máximo y último del Estado, en virtud a su natural delimitación[52].
4.6.3. La relación de sujeción especial en el Estado de Derecho
A diferencia de Mayer, aquí planteamos que la sujeción especial es una situación jurídica personal que sólo es posible apreciar en los casos donde se ejerce función pública. Ello pues, sólo el ejercicio de estas tareas, implica una exigencia particular de la ley con el ciudadano, esto es, el aseguramiento de ámbitos de libertad ciudadana y la actuación en favor del bien común, un deber de cautela y promoción de la misma. En el resto de casos planteados por la doctrina clásica, no parece que el ciudadano que se inserta en el establecimiento público, en calidad de ciudadano, tenga más responsabilidad que la del respeto por el bien del otro para el ejercicio del bien propio, es decir, no supera las exigencias de una relación de sujeción general.
En este sentido, la reformulación del paso de una sujeción general a una especial debería darse de la siguiente forma: Creación a partir del acto de nombramiento, el cual es un acto suficiente por sí mismo, no necesitado del consentimiento para ser válido y eficaz. Es, además, un acto que es fruto de los más detallistas designios legales, no nace, solamente, de las necesidades de eficacia del aparato administrativo, sino, esencialmente, de las exigencias legales que engloban la oposición o el concurso, esto es, el mérito y la capacidad.
A continuación, el mencionado acto de nombramiento crea, en potencia, la mencionada relación especial de sujeción, pues habilita al sujeto para ejercer función pública. Ahora, la relación se verá puesta en acto el primer día de eficacia del nombramiento, cuando el sujeto, efectivamente, pone en marcha el ejercicio de funciones públicas, desencadenando, de tal manera, un estatuto que recae sobre su régimen personal, y unos reglamentos y órdenes, que pueden ser vistos a fin inmediato como justificados por la eficacia del Estado, pero que, sin embargo, siempre tendrán de fondo el fin público cuyo alcance supera la esfera interna de la Administración.
Debemos pensar, finalmente, que la sujeción especial del servidor público es respecto al Estado en virtud de su sujeción positiva a la realización del bien común. Este último se presenta en el Derecho en forma de Ley, por lo que no caben situaciones del funcionario fuera de esta[53].
5. Potestad Discrecional de Auto-organización Estatal
El apartado anterior nos dejó un sendero difícil de eludir, la ley es punto neurálgico de nuestra sociedad. Sin embargo, debemos entender esta afirmación en su sentido real, pues de llevarla a extremos, tendremos que los poderes ejecutivos o judiciales serán simples reproductores de los designios del legislativo. La verdad del asunto es que, tanto el Poder Judicial como el Ejecutivo tienen la ley como punto de partida necesario. Luego, realizar los encargos que la Constitución les ha otorgado necesita mucho más que el contenido legal.
En tal sentido, la carta magna encarga la función de administrar justicia al juez nacional. No le encarga, solamente, la función de aplicar la ley al caso concreto, hacer real la justicia implica mucho más. Para el jurista, y por tanto al juez, la ley es herramienta útil pues le proporciona buenos medios para encontrar el derecho, lo cual sí es su verdadero fin[54]. Por lo tanto, la consecución del fin exige que la ley se complemente con la prudencia y sapiencia con la que el jurista ha sido formado a efectos de que, en caso la ley no resuelva el problema, éste no se vea limitado en su labor. En esto consiste la discrecionalidad judicial, el uso de criterios que completen la ley en función a resolver la cuestión concreta.
Lo mismo sucede en el caso del Ejecutivo, la ley es punto de partida. Ahora, el encargo de la Constitución es, por un lado, ejecutar la ley y, por otro, promover el bienestar general. Ésta última función no parece que pueda ser contenida por completo en una ley, la cual, a lo mucho, planteará directrices para conseguirlo. Entonces, aquí debe manifestarse su potestad distintiva, las artes políticas, decidir qué es lo mejor para la comunidad. Las razones que esbozan los órganos directivos del Ejecutivo casi siempre serán políticas, sin embargo, el resto de la Administración Pública, con el fin de aportar, también, a lo que es mejor para la polis, podrán brindar razones técnicas, de eficacia, eficiencia o de simple oportunidad.
Como vemos, la clásica separación de poderes ha delimitado funciones específicas a cada gestor del Poder Público en donde cada uno de ellos tendrá un margen de libertad para decidir acorde a su potestad constitucional, claro está, sin perder de vista los dichos del soberano del poder. No otra cosa quiere significar una potestad discrecional, siendo entonces el ejercicio legítimo del Poder en cuanto complemento a la ley, por alguno de los órganos que tienen atribuido el poder público y en favor de la consecución de sus fines constitucionales.
Enfocándonos, ahora, a la discrecionalidad en cuanto a potestad del Ejecutivo, podemos afirmar que lo dicho se manifiesta en una “libertad”[55] respecto al legislativo y al judicial[56]. En efecto, en la primera de sus vertientes la figura nace a partir de una determinación legal o remisión normativa que habilita a la Administración Pública a decidir sobre lo más conveniente acorde al bien común. Luego, y aquí nace la segunda de sus vertientes, dichos actos administrativos complementarán la remisión legal con contenido extra-jurídico por lo que en dicho campo el control judicial se ve ciertamente mermado. Es que el Juez, al ser órgano del Derecho, está plenamente facultado a analizar los actos de cualquier sujeto de la sociedad en lo que de jurídico tengan sus acciones. De esta forma, el acto administrativo cuenta con elementos reglados[57], constatables de forma automática en la ley y plenamente controlables por el Poder Judicial y, por otro lado, cuenta con un componente discrecional del acto que, como indicamos, cuenta con criterios extrajurídicos sobre los que el juez no tiene total disposición.
Que el control recaiga en plena propiedad sobre el actuar reglado administrativo no significa que el juez no pueda, de ninguna forma, analizar el componente de “libertad”. Decir aquello sería quitarle el carácter de “plena jurisdicción” que se predica del proceso contencioso administrativo. Por el contrario, es necesario que el juez analice dicho componente y a partir de criterios de prudencia, equidad e, incluso, sentido común podrá determinar la nulidad del acto que tiene frente a sí. No es pues un mero proceso al acto o nomofiláctico, donde el juez deberá comprobar el acaecimiento de requisitos tasados, sino que éste deberá analizar el fondo del asunto para tomar la decisión. Lo que queda proscrito, en virtud de la discrecionalidad administrativa, es que el juez sustituya la decisión de la Administración Pública por una propia, ello implicaría desconocer la separación constitucional de poderes y funciones mediante la apropiación de la labor de determinar lo políticamente correcto.
Reduciendo más nuestro análisis, corresponde ahora determinar en qué consiste la discrecionalidad administrativa de organización interna o auto organización. Decíamos, en primer lugar, que las razones del Ejecutivo serían políticas cuando provengan de órganos directivos y tengan como fin directo modificar la situación jurídica del ciudadano. Luego, la libertad de organización de la Administración no se funda en criterios políticos, pues su fin inmediato no es otro más que el de otorgar eficacia y eficiencia a las actuaciones del aparato estatal[58]. Las potestades administrativas siempre serán reducibles, en última instancia, a razones de bien común, sin embargo, podrán ser apreciables en virtud de criterios más concretos según la actividad administrativa de la que se trate.
El numeral 2 del art. 61 de la Ley del Procedimiento Administrativo General nos habla de la competencia de toda entidad para realizar las tareas materiales internas y distribuir las atribuciones que le competan en razón del eficiente cumplimiento de su misión y objetivos. En el mismo sentido, la ley orgánica del Poder Ejecutivo en el numeral 2 del art. II nos indica que la eficacia es un principio orientador de la actuación de este poder en cuanto a la organización de su gestión. Eficacia y eficiencia, criterios fundantes de la discrecionalidad auto organizativa de la Administración Pública.
En este momento ya es posible plantear una definición de lo que sea la potestad discrecional de auto organización, en tal sentido sería, en abstracto, “El conjunto de facultades que la Administración ostenta para organizar su estructura en orden a la creación, supresión y modificación de órganos administrativos”[59]. En concreto, comprende también todo acto no normativo dirigido a un integrante de la entidad pública con el fin de organizar la estructura, las famosas “órdenes o actos en razón del servicio”.
Concluyamos que la potestad discrecional de auto organización de la Administración Pública puede repercutir tanto sobre la estructura de la organización como sobre el marco jurídico de la situación personal de funcionario.
Ahora, los límites de esta discrecionalidad deberán ser, en primer lugar, la ley. Ya decíamos que la ley es su punto de partida, por lo tanto, existe un núcleo jurídico irreductible e infranqueable para ejercer la potestad. Dicho núcleo, además, puede contener otros criterios jurídicos, provenientes tanto de la figura de la descentralización, autonomía, entre otros, en el caso que la potestad sea ejercida por los gobiernos locales o regionales. En cuanto a lo que a nosotros nos interesa, la función pública profesional impone el núcleo jurídico del mérito, capacidad, estabilidad y el régimen de incompatibilidades. En segundo lugar, es límite la motivación suficiente, pues, mientras mayor sea la discrecionalidad, mayor el deber de motivación para el órgano público[60].
III. Derecho Funcionarial en el Ordenamiento Jurídico Nacional [arriba]
A través de los capítulos anteriores, hemos tratado de plasmar los rasgos que indican presencia de función pública profesional en el Estado. De esta forma, el régimen personal cubierto por los rasgos jurídicos o formales de mérito, capacidad, estabilidad, carrera e incompatibilidades es un claro indicio de una forma de organización del servicio civil al Estado. Luego, dichas formas son manto de una materia conformada, por un lado, por el ejercicio de potestades públicas en el marco de las actividades soberanas del Estado, y, por otro lado, de exigencias especiales que emanan del bien común y se expresan en las potestades discrecionales del aparato público.
En el presente capítulo, es menester mostrar al lector, la manera en que dichos rasgos se dan a conocer en el ordenamiento jurídico nacional. Para ello, iniciaremos el rastreo por la Constitución y finalizaremos en la ley.
1. Rasgos a Nivel Constitucional
La carta magna reconoce un capítulo propio a la Función Pública. El legislador entiende que la función pública no es una labor más, es el servicio a la nación, es hacer legalmente exigible el servicio a los demás, supuesto que se puede encontrar en raros casos. De esta manera, toda implicancia que sobre el régimen funcionarial se extraiga, debe comprender los principios que la Constitución, y la ley por remisión constitucional, dispongan desde este apartado.
Antes de aterrizar sobre los principios reconocidos, debemos entender qué implica dar reconocimiento constitucional a una figura jurídica.
1.1 ¿Garantía institucional?
El reconocimiento de los derechos y libertades de la persona en la carta magna les brinda plena efectividad en la realidad, luego, ¿qué significa reconocer una institución, función o potestad en favor del Estado, a este nivel? La primera idea que salta a nuestra mente es la garantía institucional. En efecto, el Estado no goza de libertades, éste tiene potestades, funciones, competencias. Cuando una institución o función estatal es reconocida en la Constitución es con el fin de garantizar su pervivencia, alejándola de la posibilidad de su supresión, o modificación esencial por parte del legislador u otro poder del Estado.
La teoría de la garantía institucional fue planteada por el alemán Carl Schmitt a inicios del siglo XVIII, en el marco de una serie de instituciones insertadas por la Constitución de Weimar, tales como la unión alemana apoyada en el pueblo o el monopolio estatal normativo, instituciones que necesitaban de una ayuda doctrinal para sufrir los embates del Legislativo. En efecto, el alemán entiende que sólo las libertades o derechos subjetivos tienen, naturalmente, una protección frente al legislador; por otro lado, las instituciones jurídicas distintas a estos derechos necesitan de artificios para mantener su esencia intacta[61].
El marco histórico es trascendental para entender la teoría. La forma de organización estatal alemana en la época, propone una severa contraposición entre libertades e instituciones, en el mismo sentido en que se contrapone el parlamento al Monarca. Por lo tanto, la figura es una necesaria para la época. Sin embargo, hoy en día, cuando se entiende que el ser humano es fin del Derecho, ¿es aún aplicable?
A criterio personal, es aplicable con ciertas reservas. Su pervivencia es una necesidad a la vez que una constatación de la realidad. Constitucionalizar una institución del Estado, de manera independiente a cualquier teoría, brinda siempre una protección a favor del mismo poder público titular de la institución en cuestión. Sin embargo, en razón del entendimiento del Derecho que hoy se tiene, esta visión es sólo una parcial.
Una visión completa de la situación debe arrojar una protección que acoja también al ciudadano, como receptáculo de cualquier efecto que emane de la Constitución[62]. No olvidemos que este instrumento normativo debe ser interpretado de forma integral, como reflejo de la unidad que es la persona, con todas sus vertientes, tanto social como individual, conformando su dignidad y su derecho.
En tal sentido, como premisa debemos tener que el Derecho Fundamental cuenta con una vertiente subjetiva y otra objetiva. En la primera de ellas se encuentra la tradicional libertad, y en la segunda la actividad del Estado para hacerlas realidad[63]. En ambas existe una obligación al poder público; primero, de remover los obstáculos, o, ella misma no serlo para el libre ejercicio del derecho; segundo, promover las condiciones necesarias para el pleno disfrute de los mismos. De esta forma, las instituciones son herramientas estatales usadas con el fin de asegurar la realización efectiva de los derechos del hombre. En este sentido, forman parte de la vertiente objetiva de todo Derecho Fundamental. A partir de ello se entiende que “si de lo que se trata es de prestar una mayor protección a los derechos fundamentales y de lograr así una mayor y más plena vigencia de los mismos, entonces ya no es necesario acudir a la figura de la garantía institucional, porque esta finalidad viene recogida por la dimensión objetiva de los derechos fundamentales[64]”.
La comprensión de los Derechos Fundamentales dentro de un Estado Social brinda un nuevo rol a las instituciones estatuidas en favor del Poder Público, garantizar la realización de los derechos humanos que necesitan una actuación del Estado para existir. En tal sentido, la garantía institucional, sólo pensada en favor del Poder Público, es una realidad parcial, la cual debe ser complementada con la protección a favor de la persona que brinda toda institución.
Respecto a la Función Pública como Institución, esta brinda una protección triple. Por un lado, resguarda la eficacia del aparato administrativo, y en tal sentido es una garantía institucional clásicamente entendida; por otro lado, promueve la plena realización de los derechos sociales de la comunidad entera y, por último, es guardián de la realización de los derechos del funcionario.
En el segundo sentido, como promotor de efectividad de derechos sociales, los principios del Derecho Funcionarial garantizan la debida cautela de las potestades públicas, los fondos del Estado y, directa consecuencia de ello, apunta a presentar un servicio público de calidad al ciudadano. De esta forma, la función pública es garante de la realización del derecho a la buena administración pública que ostenta toda persona, entendiendo este derecho como aquel presente frente a una acción u omisión del Estado en favor de la dignidad humana[65].
En el último sentido, como garante de los derechos del funcionario, la institución de la función pública plantea una serie de principios, tales como el mérito, capacidad y la estabilidad, con su obligada mención a la carrera pública, que se erigen como mínimos jurídicos infranqueables por el Poder Público durante el ejercicio de la función.
A propósito de la carrera administrativa, es este un bien jurídico constitucional reconocido en el art. 40 de la carta magna. Es, entonces, la elección del legislador constitucional para estructurar la función pública profesional, a continuación, la disposición remite a regulación legal su desarrollo. Pasemos entonces a la ley, y veamos que supone una carrera administrativa.
2. Rasgos a Nivel Legal
La remisión legal de la Constitución se dio, sin embargo, no fue para ordenar las cosas. El legislador, respecto a la función pública, siempre tuvo la intención de brindar una ley matriz sobre la materia, y a partir de ello, estructurar las carreras especiales. En base a dicho pensar, se dio el Estatuto y Escalafón del Servicio Civil en 1950, luego la Ley de Bases de la Carrera Administrativa en 1984, la Ley Marco del Empleo Público durante el 2001 y, actualmente, la Ley del Servicio Civil del 2013.
La mayor parte de los intentos unificadores fracasaron por factores ajenos a la norma, las crisis económicas, restricciones presupuestarias, forjaron el camino para la aparición de peculiares modelos de servicio al Estado. Se presentaron en escena las locaciones de servicio, siendo reemplazado por la Contratación Administrativa de Servicio (CAS), régimen que tiene muy poco que ver con una carrera pública profesional. Luego, la bonanza fiscal y económica supone atracción al gobierno de turno para insertar la ley laboral privada al campo público, con el fin de mejorar las compensaciones económicas del funcionario. Estos son algunos de los males que privaron al Perú de un verdadero Estatuto matriz de Función Pública[66], sin embargo, hoy la esperanza se renovó nuevamente, pues se encuentra en implementación la Ley del Servicio Civil.
2.1. La ley del servicio civil
La Ley N° 30.057 crea la Ley del Servicio Civil, instrumento normativo que se suma a los ya presentes, Autoridad Nacional del Servicio Civil y el Tribunal del Servicio Civil. Todos ellos, junto a los órganos de recursos humanos de toda entidad estatal conforman el Sistema de gestión del Recurso Humano del Estado. Un esfuerzo apreciable para traer orden a nuestra función pública.
Sin embargo, actualmente, la mencionada ley tiene que convivir con el régimen instaurado por los Decretos Legislativos N° 276, N° 728 y N° 1057, los cuales rigen a sus funcionarios respecto a derechos y algunos de sus deberes. Más allá del caos presente, este apartado busca resaltar que, con excepción del D.L N° 1057, los estatutos vigentes son todos respetuosos de los rasgos formales que hemos descrito en esta investigación. Hacemos una especial mención al presente y futuro de nuestra función pública, la ley SERVIR, que a continuación analizaremos a grandes rasgos.
2.1.1. Mérito y capacidad
En las mencionadas leyes y en el actual servicio civil, se indica que el acceso, la progresión e incluso el cese son basadas en estricta mira al mérito. El mérito es la garantía de realización del derecho funcionarial a una carrera pública. Es el criterio objetivo y jurídico que legitima los derechos del servidor, correlato de la ley como justificante de los actos del Poder Público en el Estado de Derecho, que una vez mostrado por el sujeto deberá desencadenar la estabilidad, la progresión y la irreversibilidad. Es entonces que es principio matriz de un sistema de carrera, y, aunque no se encuentre expreso en la Constitución deberá ser tomado en cuenta en cada decisión del operador jurídico[67], porque simplemente no existe carrera donde un sujeto no tenga los instrumentos necesarios para llegar a la meta. La carrera se da entre sujetos competentes que prueben su habilidad en cada tramo recorrido. Obviamente, quienes tengan menos virtudes, tendrán menos beneficios personales o tendrán que abandonar la competición. Sin duda, hablar de carrera es hablar de méritos.
En este punto, cabe distinguir la capacidad del mérito. Por su lado, la capacidad subyace en la aptitud previa del aspirante respecto a una determinada plaza pública, cuando es aspirante; y, respecto a una función en específico, durante el servicio. Por otro lado, el mérito es la actualización de dichas cualidades previas comprobadas por el postulante, durante la selección; y del servidor, en el desempeño efectivo de sus funciones.
Ambos criterios se distienden durante toda la vida del funcionario. En primer lugar, a partir de la publicación de las bases del procedimiento de acceso, el cual comprende las capacidades requeridas, pasando por la oposición, conformada de una serie de pruebas que busca probar el mérito. Luego, durante el ejercicio del servicio, que es donde la Ley N° 30.057 innova, se instaura el sistema de evaluación de desempeño. Esta evaluación supone capacitación constante y medición anual de los logros del servidor, realizada por parte del jefe del área. Así mismo, se mantienen los concursos como la forma de ascenso o progresión, innovando en el sentido de que la progresión podrá ser tanto horizontal como vertical y los concursos podrán ser abiertos o cerrados, según sean de acceso o de ascenso.
Finalmente, el cese del funcionario también se mide por mérito o, en este caso, falta del mismo. Estamos hablando aquí del despido por ineptitud. Nos encontramos ante el supuesto extintivo “que implica la pérdida sobrevenida de aquellos condicionantes que sirvieron de fundamento al nacimiento de la relación jurídica y la condición de funcionario público; recordemos que los motivos de mérito y capacidad que justifican el ingreso deben a su vez estar presentes en el ejercicio de las funciones asignadas, pues de no ser así se pone en entredicho la garantía de permanencia en el servicio[68]. En este supuesto, debe quedar claro, no existe discrecionalidad de la Administración, siendo los casos, reglados. La ley del servicio civil indica que procede este tipo de cese luego de que el servidor obtiene, por segunda vez consecutiva, la condición de desaprobado en la evaluación de rendimiento, siempre que entre ambas evaluaciones haya mediado una capacitación al servidor.
2.1.2. Estabilidad y Carrera Pública
No existe carrera si no existe estabilidad. No existe función pública profesional sin permanencia. Al igual que el mérito y la capacidad, la estabilidad es pieza fundante, garantía del derecho a una realización profesional del servidor y garante de neutralidad política para la Administración.
Así lo entiende la ley SERVIR e incorpora como principio “la protección contra el término arbitrario del Servicio Civil”. Entiende, correctamente, este mecanismo legal, que los cauces naturales para romper el vínculo funcionarial son: la disciplina, la evaluación de rendimiento o las causas imputables al cese de capacidad. No hay duda que reconoce la estabilidad como la regla, sin embargo, la protección ante la arbitrariedad no es tan coherente a su idea. La ley, en su art. 36, hace alusión a un derecho de opción del servidor, quien ante un despido nulo o uno injustificado tendrá la facultad de decidir entre la indemnización o la reposición. La norma parece seguir los designios de la OIT en este punto, sin embargo, ignora la real necesidad de la institución protegida, garantizar que el proyecto de vida servil se mantenga[69].
Lo mismo sucede con las causales de cese de vínculo por supresión del puesto contemplado en los incisos “k” y “l” del art. 46 de la ley, el cual impone el fin de la relación a causa de la desaparición del puesto. Esto no guarda lógica con la implantación de una familia de puestos, es decir, de una serie de puestos afines donde el servidor podría, fácilmente, continuar sirviendo. Entendemos aquí, que como en el caso anterior, deberán agotarse los medios para la reincorporación del servidor en un puesto afín, siendo el cese la medida de última ratio[70].
Dejando atrás estos, puntuales, aspectos perfectibles, la ley continúa construyendo la estabilidad mediante la estructura que dará dinámica a un servicio estable, la carrera. A este propósito, la ley, en forma general, caracteriza al funcionario profesional como servidor civil de carrera. A continuación, mediante Directiva de “Familia de puestos y roles y Manuel de Puestos Tipo” emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil se establecen los grados que son posibles de obtener, estos son “Asistente”, “Analista”, “Coordinador/Especialista”, “Ejecutivo/Experto” los cuales a su vez pueden desglosarse en sub niveles.
Sin embargo, la progresión vertical y el establecimiento de grados escalonados no son novedades para la función pública peruana, sino una constante admirable. El aspecto novedoso, e igualmente admirable, es la progresión horizontal. Este instituto obtiene operatividad a partir del concurso transversal de méritos y la familia de puestos. Se prevé respecto a quienes ya se encuentran en el servicio civil, y les da la posibilidad de aspirar a puestos afines dentro de la misma institución o en una institución distinta. Para ello, se ha previsto una clasificación de funciones que son bases para el servicio profesional estatal, y por ello se encuentran en toda institución pública[71]. Apreciable esfuerzo que nos trae a la memoria la figura de los cuerpos de funcionarios de la Francia Napoleónica.
Por otro lado, hemos obviado, hasta aquí, la pieza clave para construir la carrera. Introducida por la Ley SERVIR, como instrumento a sus fines, tenemos la figura del puesto. Parece raro ensalzar una figura que se encuentra más unida a un sistema de botín que a uno administrativo. Recordemos que, en los Estados Unidos, el concepto se entendía como el enrolar al servidor para un solo cargo de naturaleza temporal, ligado al partido de turno, que desaparecía junto a la confianza del político. En la actualidad, la figura del puesto trabaja como punto de partida para un sistema mayor, lejos de todo sistema de despojo[72]. De tal forma, se incorporó a fin de servir al proceso de selección y la valorización económica de las funciones. El inciso “f” del art. 3 de la ley nos indica que el puesto es el conjunto de funciones y responsabilidades que corresponden a una posición dentro de una entidad, así como los requisitos para su adecuado ejercicio. En tal sentido, se plantea como el perfecto contraste respecto a los perfiles de los postulantes. La puesta en balanza del perfil del puesto con el del aspirante hará más fácil la selección del personal idóneo. Por otro lado, permitirá objetividad retributiva en función a las características del puesto concreto[73].
2.1.3. Disciplina y Código de Conductas
Durante el año 1995, el Poder Público Británico sufría una crisis causada por la pérdida de confianza popular. Los crecientes casos de corrupción y conductas poco éticas del Parlamento y Administración Pública llevaron a la emisión del trascendental Informe Nolan. Dicho documento fue elaborado por un conjunto de expertos en función pública, encabezados por Lord Nolan y tiene la particularidad de sentar una serie de reglas aplicables a todo sujeto por el hecho de ejercer función pública. Son, pues, una lista de designios éticos que bien podrían considerarse como la institución de un prototipo de funcionario público.
Un código de conductas es lo que se desprende de las exigencias de: “desinterés”, “integridad”, “objetividad”, “responsabilidad”, “transparencia”, “honestidad” y “liderazgo”[74]. Estos principios, y el Informe Nolan en general, servirían de inspiración para la implementación de Códigos Éticos alrededor del mundo. América Latina acogió las reglas para la vida pública a través de la Carta Iberoamericana de la Función Pública adoptada en 2003 en la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia. Por su parte, el Perú hace concreto este movimiento a partir del, ahora agonizante, Código de Ética y Función Pública del año 2002. Sin embargo, su progresiva derogación no significa que el país se quede sin un código ético de conductas, por el contrario, la actual ley SERVIR contempla un reforzado estatuto funcionarial que recoge por entero el mencionado instrumento normativo.
Efectivamente, la Ley N° 30.057 recoge como principios los mencionados preceptos, además de su concreción en un cuerpo de deberes, prohibiciones e incompatibilidades para hacerlos operativos. La mencionada base legal es propicia para el posterior desarrollo reglamentario, el cual podrá adaptar la ley a la particularidad de la función pública realizada en una institución determinada.
Un detallista código de conductas tiene importancia en sí mismo, para el correcto desarrollo de la función. Ahora, también se encuentra, especialmente, ligado a los procedimientos disciplinarios que se instituyan en razón a su violación. Mediante este código, el servidor podrá conocer, en forma certera las conductas que se encuentran prohibidas, esto es, tanto los principios como la ley y el reglamento darán paso a un disciplinario respetuoso de la legalidad y taxatividad que requiere atender toda sanción y todo ejercicio de potestad punitiva estatal. A ello se une la figura del puesto, una vez más, en ayuda de fijar los límites de responsabilidad del servidor. Finalmente, la gestión por competencias que consagra la nueva ley no hace más que traer gestiones eficientes y disciplinarios razonables, en todo sentido.
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[1] El siguiente artículo obedece, en gran parte, a la investigación realizada por el autor en la tesis defendida para optar por el título de abogado denominada “Mérito y Capacidad: En defensa de la carrera y función pública” la cual fue aprobada de forma unánime con el calificativo de “Sobresaliente” por el tribunal de profesores de la Universidad de Piura conformado por los Doctores Víctor Baca Oneto, Ana Cecilia Crisanto Castañeda y Orlando Vignolo Cueva. La tesis ahora en mención fue dirigida por el Dr. Orlando Vignolo Cueva. Disponible en: https://pirhua. udep.e du.pe/bit stream /handle/1 1042/2866 /DER_092. pdf?sequ ence=1&is Allowed=y
[2] Rincón Córdova, J. I., “La Naturaleza Administrativa de la potestad disciplinaria: Rompiendo el mito de la tan anhelada autonomía creada desde el Derecho Penal Colombiano”, en libro de Derecho Disciplinario, memorias del Congreso Internacional de Derecho Disciplinario, Arequipa 2016, Asociación civil Ius et veritas PUCP, Lima, 2016, pág. 24.
[3] Rincón Córdoba, J.I., “Derecho Administrativo Laboral: Empleo Público, Sistema de carrera administrativa y Derecho a la estabilidad laboral”, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2009, págs. 47 y ss. Se recomienda profundizar en la lectura de éste libro si se quiere tener una visión histórica completa de los hechos mencionados.
[4] La situación es planteada por el profesor Sánchez Morón de la siguiente forma: “La centralización avanza a espaldas de intendentes y comisarios, investidos de nuevos poderes. Los oficios públicos se diversifican. Juristas y clérigos pierden el monopolio de los cargos superiores, flanqueados ahora por técnicos y expertos en el fomento de la agricultura y la ganadería, el cuidado y la repoblación de los montes, la construcción de puentes y caminos”. Sánchez Morón, M., “Derecho de la Función Pública”, Editorial Tecnos, Madrid, 2014. Pág. 25.
[5] Se entiende bajo este concepto el nuevo papel del monarca como el legitimado a realizar la felicidad de sus súbditos en la tierra. De esta forma se le dotan de actividades que antes fueran parte de la Iglesia, como la educación, y actividades que fueran parte de los privados, como sanidad, infraestructuras, etc. Rincón Córdoba, J.I., “Derecho Administrativo Laboral…”. Ob. Cit, pág. 55.
[6] Técnica utilizada por la Iglesia Católica abstraída del Derecho Romano consistente en crear centros abstractos de competencia totalmente independientes de las personas de sus titulares, extendidas por todo el territorio. Esta figura junto a la posterior estructuración militar del Reino de Prusia son las influencias más notables de un aparato burocrático tal y como hoy se concibe.
[7] El art. 6 de la Declaración de los Derechos del hombre y el ciudadano de 1789 es muy gráfica en este sentido: “La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o a través de sus representantes. Debe ser la misma para todos, tanto para proteger como para sancionar. Además, puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, todos ellos pueden presentarse y ser elegidos para cualquier dignidad, cargo o empleo público, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y aptitudes”. El mencionado documento puede ser consultado en http://www.cons eil-constitutio nnel.fr/c onseil-c onstitutio nnel/root/b ank_mm/espag nol/es_d dhc.pdf
[8] Ver, Fuentaja Pastor, J.A, “Pasado, presente y futuro de la Función Pública. Entre la laboralización y la patrimonialización”, editorial Thomson Reuters, Primera edición, Madrid, 2013.
[9] Sánchez Morón describe el nacimiento de la Civil Service en Gran Bretaña como reacción a la labor pública que desempeñaba la clase aristócrata de los gentlemen dando paso de esta forma al reinado del commonmen. La reforma consistió en implementar pruebas selectivas libres, vigiladas y dirigidas por la Civil Service Commission para dar paso al acceso de técnicos y especialistas. Sánchez Morón, M., “Derecho de …”. Ob. Cit. pág. 31.
[10] Tanto formas de organizar el recurso humano, como formas de administrar los recursos materiales se trasladaron al sector público en este rincón del mundo. Figuras como el Gerencialismo Puro, Consumerism o el Public Service Oriented fueron ejemplos de formas empresariales usadas para administrar el bien común. Falcao Martins, H., “Administración Pública gerencial y burocracia. La persistencia en la dicotomía entre política y administración”, En Revista Reforma y democracia n° 9, octubre, 1997, pág. 1-16.
[11] La doctrina funcionarial norteamericana distingue entre la etapa del patronazgo y el sistema de despojos. El primero, entendido como un sistema adecuado a una economía de tipo rural y estructura federal donde la fidelidad del patrocinado (político) y el cliente (ciudadano) al patrocinador (partido político) eran fácilmente constatables por la cercanía territorial y posibilidad de control y reclutamiento. El segundo sería la perversión del primer sistema, ocasionado por la pérdida de control del patrocinado frente al cliente, lo que desemboca en grandes dosis de corrupción. Prats I Catalá, J., “Del clientelismo al mérito en el empleo público. Análisis de un cambio institucional”, publicado en biblioteca IDEAS del Instituto Internacional de Gobernabilidad, Universidad de Catalunya.
[12] Ibídem. págs. 6-9.
[13] A efectos de profundizar en la diferencia entre Rule of law y Régimen Administrativo de Derecho y su influencia en la institución de la función pública peruana se recomienda ver Conferencia impartida en el Colegio de Ingenieros de Piura en el año 2005 del profesor Carlos Hakansson Nieto denominada “El papel de la Función Pública en un Estado Democrático” disponible en: http://carlosha kansson.wor dpress.com/ 2009/10/0 5/el-papel-de -la-funci on-publica-e n-un-estado-d emocrat ico/
[14] Sobre las reformas de segunda generación ver, Talavera, P. & Armijo, M., “Instituciones y desarrollo: Reformas de segunda generación en América Latina”, Universidad de Barcelona, 2007 [Fecha de consulta: 05/12/2016]. Disponible en https://dialne t.unirioj a.es/de scarga/ articulo/ 482914 2.pdf. Así mismo, Pascó Font, A. & Saavedra Chanduví, J., “Reformas estructurales y bienestar: Una mirada al Perú de los noventa”, en Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE), Lima, 2001, [Fecha de consulta: 03/12/2016], disponible en http://www 2.congreso. gob.pe/sic r/cendocbi b/con4_uib d.nsf/51048 36824 637B3 B05257E 1200 5695ª 1/$FILE /1_p dfsam_re formas.pdf
[15] En este sentido, “…Aún hoy la mayoría de los empleados públicos ingresa en la Administración mediante nombramiento de la autoridad competente, por lo general tras superar determinadas pruebas selectivas más o menos rigurosas, y sus relaciones con la Administración se someten a un régimen especial de Derecho Administrativo, distinto del que corresponde a los demás trabajadores. Estos empleados reciben el nombre de funcionarios y el conjunto de que forman parte puede denominarse, en sentido subjetivo, la función pública”. Sánchez Morón, M., “Derecho de…”, Ob. Cit, pág.18. Así mismo, “(La Función Pública) Se refiere a la suma de recursos humanos concretos puestos al servicio de una o del conjunto de las organizaciones público administrativas”. Prats I Catalá, J., “Los fundamentos institucionales del sistema de mérito: La obligada distinción entre función pública y empleo público”, en RDA, N° 241-242, enero-agosto, 1995, págs. 11-59.
[16] En este sentido, “Conjunto de valores, principios y normas-formales e informales- que pautan el acceso, la promoción, la retribución, la responsabilidad, el comportamiento general, las relaciones con la dirección política y los ciudadanos y, en general, todos los aspectos de la vida funcionarial considerados socialmente relevantes”. Prats I Catalá, J., “Los fundamentos institucionales…”. Ob. Cit. Pág. 23. Así mismo, Piñar Mañas, J. L., “El modelo de Función Pública como sistema complejo y abierto”, en RDA, núm. 243, setiembre-diciembre, 1995, págs. 6 y ss.
[17] Acorde a la teoría del órgano, ver García-Trevijano Fos, J.A., “Principios Jurídicos de la Organización Administrativa”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, págs. 87-88.
[18] De esta forma lo entiende el profesor peruano Guerra Cruz, “Función Pública es la actividad dirigida a la realización y cautela de los intereses de la Nación y a la integridad del territorio. En otra perspectiva es la acción derivada del ejercicio del poder del Estado o, simplemente, de sus fines[18]”. Guerra Cruz, G., “Función Pública: El personal al servicio del Estado”, Fondo editorial de la Universidad Privada Antenor Orrego, Trujillo.1994, pág. 17.
[19] Abruña Puyol, A., “Delimitación Jurídica de la Administración Pública en el ordenamiento peruano”, Editorial Palestra, Lima, 2010, págs. 165-174.
[20] Se podría poner en entredicho la idea a salvar en este apartado, a partir de lo dispuesto por la Constitución en sus arts. 142 y 154, inciso 3 que califican de inimpugnables las resoluciones del CNM en materia de evaluación, ratificación y sanción. De esta forma, parecería que se le quita una cualidad necesaria de todo acto administrativo, el ser revisado en vía jurisdiccional. Incluso, una interpretación literal de los artículos podría arrojar su blindaje incluso contra la vía constitucional. Sin embargo, en cuanto a la potestad disciplinaria, la no revisión está sujeta a que se haya brindado debida audiencia y debida motivación al acto, de lo contrario, procedería revisarlas, al menos, en vía de amparo, donde las dos primeras instancias son judiciales. En cuanto a las materias faltantes, ya ha quedado sentado por el TC que no existe ámbito exento de control constitucional, por lo tanto, de existir violación a Derechos Fundamentales procedería la revisión, también, por vía de amparo. Para mayores alcances, revisar, Baca Oneto V. S., “La potestad disciplinaria y el control por el Tribunal Constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura”. RUDEP, 8-2007, Piura 2007, pág. 270.
[21] Por todas, “El hecho de que el ente rector del Servicio Civil responsable de dirigir, regular y operar la función civil del Estado, forme parte del gobierno o Poder Ejecutivo, no supone per se la afectación de la autonomía de los demás poderes y organismos constitucionalmente autónomos del Estado, garantía institucional, que, como se dijo supra, no implica una desvinculación política ni jurídica de estas entidades respecto del sistema de gobierno nacional. En rigor, bien entendidas las cosas, constituye una expresión de la dirección de la política general del gobierno (art. 118.3 CP y art. 4.1 de la LOPE), en este caso, de la función o servicio civil. Así las cosas, de cara a la finalidad de organizar, armonizar y uniformizar los regímenes laborales, criterios de ingreso, permanencia, progresión y salida del servicio civil, para todos los servidores del Estado, se hace necesario que la facultad de control de la reforma y de la aplicación de sus lineamientos recaiga en un ente rector, en este caso, la Autoridad Nacional del Servicio Civil”. Considerando 47 de la STC en el caso de la Ley del Servicio Civil, 26/04/2016.
[22] Vid. Abruña Puyol, A., “Delimitación jurídica…”, ob. cit., pág. 166.
[23] Pensemos ahora, que los funcionarios políticos también tienen participación en el Estado Social, en el sentido de ser quienes brindan las políticas y leyes generales del Estado. Sin embargo, la amplia cantidad de materias que deben ser gestionadas por los políticos sólo son realmente eficaces a través de los funcionarios públicos profesionales, quienes dan plena vigencia a un Estado Social de Derecho.
[24] Arroyo Yanes, L. M., “Presente y futuro de la carrera administrativa de los funcionarios públicos”. En Conferencia impartida en Jornadas de sobre el personal de las Administraciones Públicas, Universidad de Sevilla, noviembre, 2004.
[25] Para más información sobre el informe se recomienda leer, Martínez Bragueño, M., Informe Nolan: Normas de conducta de la vida pública, en Revista Gestión y Análisis de Políticas Públicas, N° 5-6, 1996, págs. 209-214.
[26] Sánchez Morón, M., “Derecho…”. Ob. Cit, pág. 26.
[27] Aspecto que fue resaltada por Juan Ignacio Jimenez y citado por el profesor Guerra Cruz. En tal sentido, el primero de los mencionados dirá que “Función es la acción y estructura la posibilidad. La función es la realización histórica de la estructura en movimiento, la teleología estructural; la estructura, el conjunto estable de la distribución y orden de un sistema”. Guerra Cruz, G., “Función Pública…”. Ob. Cit, pág. 18.
[28] Ibídem.
[29] Mayer, O., (publicación original de 1904), “Derecho Administrativo Alemán”, Ediciones Depalma, Segunda Edición, Buenos Aires, 1982.
[30] El profesor Mayer utiliza los términos “Derechos del Hombre”, “Derechos de Libertad” y “Derechos Fundamentales” para referirse a las libertades aquí descritas. A continuación, explicará que los cataloga como “Derechos” con el único de fin de respetar el lenguaje que usan las cartas constitucionales de la época. Sin embargo, hace suya la crítica que hicieran Jellinek, Ulbrich y Laband quienes dirán que éstos no son derechos porque carecen de objeto. Distinto es que, de la violación de intereses, así protegidos, puedan nacer verdaderos derechos y ello de ningún modo prueba que estos mismos intereses sean considerados como derechos. Ibídem, pág. 141.
[31] Ver, Zegarra Mulanovich, A., “Descubrir el Derecho: Las nociones elementales del Derecho Privado y del Derecho Público explicadas en forma sistemática”, Palestra Editores, Lima, 2009, págs. 28-29.
[32] Prestaciones impuestas, en interés público, a una pluralidad de individuos en común, de suerte que se cumple, por el conjunto de sus contribuciones, el resultado querido. Las cargas colectivas para caminos, escuelas, asistencia pública, proporcionan los principales ejemplos. Ibíd., pág. 145.
[33] Ibíd., pág. 144.
[34] Gallego Anabitarte, A., “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de la legalidad de la Administración”, En RAP, núm. 34, 1961, págs. 11-51.
[35] López Benites, M., “Naturaleza y presupuestos constitucionales de las Relaciones Especiales de Sujeción”, Monografías Civitas & Servicio de publicaciones de la Universidad de Córdoba, Córdoba, 1994, págs. 49-52.
[36] Ibíd., págs. 104-105.
[37] Merkl, A., (obra original publicada en 1935), “Teoría General del Derecho Administrativo”, (Edición de José Luis Monereo Pérez), Editorial Comares, Granada, 2004.
[38] “En el caso de la Relación Especial de Sujeción hay que desistir, y esto tanto por la gran diferencia que existe entre las figuras jurídicas que se comprenden bajo dicho concepto, como por el hecho de ser la RleS una institución que se desarrolló un poco al margen, careciendo de la consiguiente investigación científica que la hubiese acuñado con el debido rigor. Y esto tiene como consecuencia que en el fondo cualquier definición dependerá del libre arbitrio de cada autor”. Gallego Anabitarte, A., “Las relaciones especiales…”, Ob. Cit., pág. 14.
[39] Ibíd., págs. 30-37.
[40] López Benites M. “Naturaleza y presupuestos…”. Ob. Cit., págs. 53-55.
[41] Mayer, O., “Derecho…”, Ob. Cit., págs. 69-79.
[42] Nos explica Lorenzo Cotino, que las relaciones de sujeción especial fueron adaptadas en España alrededor de la década de los 70´ cuando España se encontraba bajo el régimen dictatorial de Francisco Franco. “En aquel momento (la figura) se empleó de forma expansiva, sirviendo para legitimar diversos abusos de aquel poder no democrático. Como se ha afirmado con acierto ´fue muy cómodo para la jurisprudencia tapar los déficits de legalidad utilizando ese ungüento mágico de las relaciones de especial sujeción´”. Cotino Hueso, L., “Relaciones de Especial Sujeción: Su diversa evolución en España y Alemania”, En Revista del Poder Judicial Español, 3era. época, N°. 55, 1999, págs. 291-324.
[43] Al hablar de la relación de sujeción particular, Mayer expresa “En este sentido, la relación entre el Estado y el súbdito es un vínculo de sujeción importante. Pero, principalmente, con esta palabra queremos designar una relación de sujeción creada especialmente para el súbdito o más para cierta pluralidad de súbditos. Es una relación jurídica de derecho público por la cual el individuo está vinculado respecto del Estado.” Mayer, O., “Derecho Administrativo…”. Ob. Cit., pág. 144.
[44] Castillo Córdova, L., (obra original publicada en 2006), “Autonomía de la voluntad y Derechos Fundamentales”, En Repositorio Institucional de la Universidad de Piura, Pirhua, pág. 15, [Fecha de consulta: 18/01/2017]. Disponible en https://pirhu a.udep.edu. pe/bitstre am/handle /12345678 9/1942/Au tonomia_v olunta d_derec hos_fund ament ales.p df?se quen ce=1
[45] Sobre este punto ver, Castillo Córdova, L., (obra original publicada en 2007), “La inexistencia de ámbitos exentos de vinculación a la Constitución”, en Repositorio Institucional de la Universidad de Piura, Pirhua, [Fecha de consulta: 19/01/17]. Disponible en https://pirhua .udep.edu.pe /bitstream/ handle/12 3456789/ 2071/I nexi stencia_am bito_extentos _vincula cion_co nstitucion.pdf ?sequenc e=1
[46] La forma de creación de la relación sería hoy en día imposible de mantener. De hacerlo, tendríamos que entender que todo sujeto que se encuentra inserto, con cierta permanencia, en la Administración Pública, tendrá que someterse al estatuto diferenciado funcionarial. Así, los contratados laborales, los concesionarios, entre otros.
[47] López Benites, M., “Naturaleza…”. Ob. Cit. págs. 91-92.
[48] Incluso cuando el Derecho Penal tipifica como delito un injusto cometido en contra de la Administración Pública, busca salvar o restablecer la vigencia de la norma penal. La sanción penal impuesta al funcionario público se da con el fin de negar el mensaje negativo que dicha conducta brinda a la sociedad, se le castiga como sujeto que tiene un deber especial respecto a la comunidad y no como parte de la entidad estatal. Entonces, no es posible decir que en este caso el Derecho Penal busca salvar la eficacia de la Administración, lo cual podría cumplir de forma inconsciente, sin embargo, su existencia no obedece a dicha finalidad. En tal sentido, incluso cuando en el Derecho Penal los delitos del funcionario se desprendan de competencias institucionales o roles especiales, su fin, restablecer la expectativa normativa, siempre lo acercará a la relación general. El funcionario desempeña competencias que, aunque especiales, buscarán ser reivindicada en su justicia frente a la ciudadanía.
[49] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 25, inciso “C” y la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 23, numeral 1, literal “c”.
[50] Exp. 0025-2005-TC/AI, considerando 43.
[51] El profesor Hervada explica la idea indicando que el Derecho Natural puede ser de carácter originario o derechos subsiguientes. De los primeros indica que son “aquellos que proceden de la naturaleza humana considerada en sí misma y, por lo tanto, son propios de todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana”. De los segundos dirá que son “aquellos que dimanan de la naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el hombre”. A continuación, dirá que la importancia de la distinción reside en “la influencia de la historicidad, que es muy acusada en los derechos subsiguientes, ya que, variada la situación histórica creada por el hombre, pueden variar tanto la titularidad como la extensión de esos derechos”. Hervada, J., “Introducción crítica al Derecho Natural”, Colección Jurídica de la Universidad de Piura, Piura, 1999, págs. 111-112.
[52] El profesor Castillo Córdova llama a este fenómeno la delimitación del derecho, como la actualización de lo que suele denominarse “el límite de los derechos fundamentales”. De esta forma indica que “En esto consiste la nueva definición de los llamados ´límites´ de los Derechos Fundamentales. Los límites dejan de ser intervenciones que influyen sobre su contenido y que proviene desde fuera del derecho mismo, para convertirse en unos contornos que deben ser sacados a la luz, exteriorizados, y que son contornos que por su propia naturaleza y concreta finalidad, tiene atribuido cada derecho, al cual le son inmanentes.” Castillo Córdova, L., (obra original publicada en 2005), “¿Existen los llamados conflictos entre Derechos Fundamentales?”, en Repositorio Institucional de la UDEP, Pirhua, pág.20
[53] Ya hablaba Merkl de esto al indicar que la sujeción del súbdito no era una institución autónoma y pueda entenderse en sí misma, sino que debe ser entendida en relación a su creación por un precepto jurídico. Acierta el alemán al indicar que la ley es fuente de esta situación de Derecho, sin embargo, la ley por sí misma tampoco tiene significado sino en relación a su fin. López Benites, M., “Naturaleza…”. Ob. Cit. págs. 104-106.
[54] “No vemos que el juez y el abogado (juristas típicos) se ocupen de la ley, así, en general, y en todos sus aspectos. De hecho, no ´fabrican´ leyes (para eso están los gobernantes). Sí trabajan con la ley: les interesa para hallar respuestas a ciertos problemas. Solucionar éstos es su verdadera ocupación. Y una vez que obtienen su respuesta, dejan en paz la ley. De donde hemos de deducir que el derecho no es la ley. En realidad, al jurista la ley le interesa mucho, y escribe bastante sobre algunas de ellas, pero porque le proporciona una información muy útil para otro propósito: hallar el derecho, que sí es el objeto propio y específico de su saber.” Zegarra Mulanovich, A., “Descubrir…”, Ob. Cit., pág. 23.
[55] Libertad entre comillas pues sólo se puede hablar de ella en sentido figurado. Libertad en su sentido pleno sólo es predicable de la situación del ciudadano en virtud de ser un componente antecedente al Ordenamiento Jurídico. No es posible entender en tal sentido el término usado respecto al Estado, pues este precede al Ordenamiento Jurídico y sus márgenes de actuación se vinculan positivamente a la ley. Ver, Baca Oneto, V. S., “La discrecionalidad administrativa y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano”, en Revista de Derecho Administrativo del CDA, pág. 184, [Fecha de consulta: 19/01/17], disponible en http://www.re vista s.puc p.edu. pe/inde x.php/derec hoadmi nistra tivo.
[56] En la clásica definición de Bullinger, la discrecionalidad administrativa será “el margen de libertad que se deriva para la Administración Pública cuando su actuación no está completamente determinada por una ley ni puede ser revisada totalmente por un tribunal”. Bullinger, M., “La discrecionalidad de la Administración Pública: Evolución, funciones, control judicial”, en Revista La Ley, núm. 4, 1987, págs. 896 y ss.
[57] Son cinco los elementos reglados básicos, que no pueden dejar de aparecer en el acto administrativo: sujetos, causa, contenido, fin, procedimiento. Ver, Vignolo Cueva, O., “Discrecionalidad…”. Ob. Cit., págs. 133-134.
[58] En este sentido, el profesor Recio dirá que “En el caso de la potestad autoorganizatoria, el interés querido por el Ordenamiento Jurídico es el de la eficacia de la actividad administrativa, tanto en su vertiente propiamente administrativa como presupuestaria (principio de eficiencia)”. Recio Saéz de Guinoa, J.M., “Potestad organizatoria de las Administraciones Públicas, ordenación de puestos de trabajo y control judicial”. En Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 32, 2008, pág. 268.
[59] Recio Saéz de Guinoa, J.M., “Potestad organizatoria de las Administraciones Públicas, ordenación de puestos de trabajo y control judicial”. En Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 32, 2008, págs. 263-320.
[60] Expediente N° 04168-2006-PA/TC. Sentencia del Tribunal Constitucional dictada el 24 de setiembre del 2008. Disponible en http://www.tc.go b.pe/jurisp rudencia/ 2008/041 68-2006 –AA .html
[61] Cfr., Vignolo Cueva, O., “Antecedentes jurídicos relevantes…”. Ob. Cit., pág. 55.
[62] Ya planteaba el profesor Baño León que, por ejemplo, la libertad personal reconocida se vería vacía sin una garantía constitucional como la del habeas corpus o de qué serviría el derecho a la producción y creación literaria, artística, científica o técnica sin medidas organizativas y procedimentales que protejan la libertad intelectual. En tal sentido, se debe brindar conexión a la institución en cuestión con el derecho fundamental al que sirve. Baño León, J.M., “La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional en la Constitución española”, en Revista Española de Derecho Constitucional, N° 24, 1988, págs. 160-161.
[63] Vide., Castillo Córdova, L., (obra original publicada en 2003) “Principales consecuencias de la aplicación del principio de la doble dimensión de los Derechos Fundamentales”, en Repositorio Institucional de la Universidad de Piura, Pirhua, [Fecha de consulta: 30/01/17], disponible en https://pirhua .udep.ed u.pe/bitstre am/handle/12 3456789/1 959/Principa les__consecue ncias_aplicac io_prinicipio_do ble_dim ension_d erechos _fundamen tales.p df?seque nce=1
[64] Ibídem, pág. 11.
[65] Efectivamente, luego de la Constitución, las normas que contendrán el mayor número de concreciones normativas de este principio serán la Ley del Procedimiento Administrativo General, las leyes orgánicas y las leyes que regulan el estatuto de los funcionarios públicos. En este sentido, puede profundizarse en el artículo de Danós Ordoñez, J., “Principios de buen gobierno en el Derecho Administrativo Peruano y legitimidad de la actividad administrativa”. En libro de Buen gobierno y derechos humanos. Nuevas perspectivas en el derecho público para fortalecer la legitimidad democrática de la administración pública en el Perú, Alberto Castro (editor), Facultad de Derecho PUCP, IDEHPUCP, Instituto de Asuntos Públicos y buen gobierno, Lima, 2014, págs. 121-130.
[66] Puede profundizarse sobre la historia de la función pública nacional en las ponencias presentadas por el profesor Jorge Danós en el III Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Danós Ordoñez, J., “El régimen de la carrera administrativa y la necesidad urgente de su reforma”, en El Derecho Administrativo y la Modernización del Estado Peruano, Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo, Editorial Grijley, Lima 2008.
[67] En este sentido, el Tribunal Constitucional Peruano nos indica: “Si bien es cierto que el legislador goza de discrecionalidad en la configuración del contenido específico y alcance de la carrera administrativa; también es cierto que no goza de una discrecionalidad absoluta o ilimitada, en la medida que la misma desemboca en una actuación arbitraria, sino que, en desarrollo de tal actividad, debe tener en cuenta la finalidad esencial de la carrera administrativa que consiste en establecer un estatuto jurídico de los derechos y deberes de los servidores públicos sobre la base de la igualdad y el mérito…”. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano del 26 de abril del 2016. Caso Ley del Servicio Civil. Considerando 82.
[68] Rincón Córdoba, J. I., “Derecho Administrativo…”, Ob. Cit., pág. 605.
[69] En este sentido Rincón Córdoba nos reitera “la regla según la cual, ante el uso del poder de ordenación de las dependencias, las primeras medidas que se implementen deben tender a garantizar la estabilidad plena por sobre la estabilidad impropia. Es decir, siempre deben primar aquellas respuestas en las que se garantice el mantenimiento de la relación laboral, por lo cual las soluciones que apuntan a buscar un sustituto del derecho mediante compensaciones o reparaciones de carácter económico deben ser el resultado de la imposibilidad real de incorporación”. Rincón Córdoba, J. I., “Derecho Administrativo…” Ob. Cit., pág. 446.
[70] Buen ejemplo, en este punto, es del Derecho Funcionarial Colombiano donde colombiano la regla es la reincorporación del trabajador, luego de agotado todo esfuerzo por realizar la regla, solo entonces, aparece el derecho de opción del servidor. Este derecho de opción consiste en escoger el derecho preferente a ser incorporado y el pago de una indemnización. Se aprecia, aquí, el verdadero contenido de un derecho de opción en derecho funcionarial, subordinado a la posibilidad real de reincorporación y brindando, hasta último momento, la posibilidad de mantenerse en lista de espera para incorporarse con preferencia en un puesto afín. Ibídem, págs. 447 y ss.
[71] La mencionada Directiva, por ejemplo, en virtud a las funciones desarrolladas, contempla como Familia de Puestos a las funciones de “Planeamiento y Gestión del Gasto”, “Gestión Institucional”, “Asesoramiento y Resolución de Controversias”, entre otros. Todos ellos contienen puestos con funciones afines entre ellos donde el servidor podrá desempeñarse según decisión.
[72] “El puesto de trabajo ha cobrado un protagonismo excepcional en las últimas reformas de los sistemas de servicio civil de carrera. Se habla, en este sentido, de una cierta amalgama de sistemas, ya que el puesto de trabajo había constituido hasta hace ciertamente poco tiempo, un elemento definidor del spoil system. No obstante, las reformas de los años ochenta, introducirían el concepto de puesto de trabajo, como conjunto de responsabilidades, funciones y tareas, también en los sistemas de carrera pública, debido a que se trata de una herramienta muy útil para advertir los requerimientos funcionales de la actividad profesional de cada servidor público.” Recio Saez de Guinoa, J. M., “El desarrollo profesional…”, Ob. Cit., págs. 220-221.
[73] En este sentido, el sistema de análisis de puestos brinda múltiples ventajas tales como: “a) La flexibilización y mayor adaptabilidad de la organización, en tanto que permite un mayor dinamismo en la distribución de funciones entre puestos de trabajo, b) La racionalización de tareas, debido a que el análisis permite advertir duplicidades e incoherencias en procesos y procedimientos de trabajo así como una mayor racionalización de la estructura organizativa, c) La objetividad retributiva, el análisis de puestos de trabajo permite una valoración más objetiva de estos, atendiendo a las características específicas de aquellos.”. Ibídem, pág. 231.
[74] Martínez Bragueño, M., Informe Nolan: Normas…, op. cit. págs. 209-214.
